签名确认制?密码确认制?信用卡消费盗用风险的产生、分配和转移/赵庆庆

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 12:22:19   浏览:9560   来源:法律资料网
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签名确认制?密码确认制?
——信用卡消费盗用风险的产生、分配和转移

赵庆庆 dinazqq@hotmail.com


深圳发展银行2002年8月推出国内第一张密码信用卡,今年4月份,为其密码信用卡申请专利。
工商银行从2002年5月16日开始执行使用牡丹信用卡消费在5万元以内免密码、免身份证,刷卡签字的制度。
2003年10月20日,武汉工行对信用卡刷卡消费恢复使用密码。
11月11日工商银行上海市分行向持卡人发出的一份通告,要求其在POS机上进行刷卡时,需输入个人密码。同时,还向特约商户发出了一份告知书,要求其在交易时,不仅要求牡丹卡持卡人输入密码,同时还要查验签名。一旦持卡人遗忘密码或者密码输错,商户有权进行压卡,向银行确认信息属实后才进行交易,确保牡丹卡持卡人的消费安全。
目前工行对信用卡消费采用的是密码和签名两种确认方式并存,比如,工行在北京、天津、青岛等城市以及江苏、广东、浙江全省实行的是签名确认制,而在其他的省市像河南、安徽等地则采用的是密码确认制。
上海本地的多家银行及信用卡中心正在积极探讨推广“密码信用卡”的可行性,有的银行已经完成了相关系统改造。2002年12月29日,当上海银行推出了自己的第一张信用卡时,他们沿用了国际上通行的只需签名认证的做法。但是从今年6月开始,他们启动了一项名为“信用卡密码的客户化改造”计划——启动密码信用卡。
广东发展银行、中国银行、招商银行等银行称仍然采用签名确认,持卡人持卡消费不需要输入密码。
……
一年多以来,各银行对信用卡消费采用签名确认制还是密码确认制的态度和行动不一,社会各界对此也意见不一。支持密码确认制的认为,这是为了满足持卡人消费习惯和保障安全的需要,而且不少发卡银行也已经付诸实践。支持签名确认制的认为,签名确认制符合信用卡的国际习惯,密码信用卡会给消费带来诸多不便,签名确认制能够保障持卡人的资金安全,不少银行仍然采用签名确认制。
从目前的争论来看,支持密码确认制的呼声越来越高,采用密码确认制的银行特别强调这是应用户强烈的需要。根据深圳发展银行公布资料,在其发行的近10万张信用卡中,98.3%的持卡人选择密码确认,只有1.7%的人选择签名确认。中国银联也表示对密码制的支持。似乎信用卡消费采用密码确认制是众望所归,大势所趋。
但,事实真正如此吗?密码确认制真的提高了持卡人的用卡安全,加强对持卡人权益的保障吗?以下进行深入分析。

一、签名根本不是确认持卡人身份的依据
主张信用卡消费密码确认制的人提出的核心理由是,目前签名不能有效确认“持卡人” (向特约商户提示信用卡的人)的身份,不能很好地防范信用卡盗用,保障持卡人(经发卡人同意而向其核发信用卡的人,无其他特别约定时,包括正卡及附卡持卡人)的用卡安全。
消费者持卡进行消费时,信用卡特约商户需要对“持卡人”的身份进行核实,确认“持卡人”与持卡人的同一性,即“持卡人”是经发卡人同意而合法使用信用卡的持有人。究竟特约商户是如何确认“持卡人”的身份,依据是什么?首先我们从几种现在发行量比较大,持卡人数比较多,使用范围比较广的信用卡的消费使用方式来考察。
中国银行长城人民币信用卡章程规定:“长城持卡人可凭长城卡及本人身份证明(居民身份证、军官证、护照),在中国银行的特约商户直接消费购物,无需支付任何附加费用。”
中行要求:长城信用卡持卡人可凭卡及身份证件(彩照卡持卡人不必出示身份证件)在全国范围内任何一家中国银行长城卡特约商户消费,支付购物、住宿、旅游、交通、餐饮、娱乐等各种费用,不需交纳任何手续费,不需输入密码。如遇其他银行的机器提示输入密码,持卡人可输入任意6位数的密码,特约商户对信用卡、持卡人出示的身份证和持卡人本人进行核对(或彩照信用卡与持卡人本人),确认同一性后,持卡人方可刷卡消费。消费者在消费结账时应该检查签购单上记载金额是否正确,确认无误后方可在签购单上签名。签购单上的签名要与长城卡背面的签名相同。
建设银行龙卡信用卡章程规定:持卡人使用龙卡时需出示本人有效身份证件(彩照龙卡免示)并按本行规定在取现、消费、转账等凭单上签具真实姓名。
建行要求:普通卡持卡人办理消费结算时需将本人身份证和信用卡同时交给收银员,彩照卡不用提供身份证。当收银员将压过卡(POS划卡)的签购单交给持卡人签字时,持卡人须仔细核对签购单压印资料是否相符,金额是否准确,确认无误后在签购单"持卡人签名栏"签上姓名。持卡人在签购单签名字体应与信用卡背面预留签名相符。当收银员将签购单回单、信用卡及身份证件退还持卡人时,持卡人须认真检查信用卡、身份证是否本人所属,并妥善保管签购单以备查账。
工商银行牡丹信用卡章程:持卡人用牡丹卡购物消费或支取现金,均须同时出示身份证件(居民身份证、军官证、护照、回乡证),在中国工商银行自动柜员机(ATM)上存取现金或在销售点终端(POS)上转账结算,必须遵守发卡机构的有关规定。
 工行要求:“持卡人需将牡丹信用卡、本人身份证件一起交给商户收银员,当收银员将压过卡的一式四联签购单交给持卡人时,持卡人需仔细核对压印资料是否正确,金额是否与购买商品或消费的金额一致,确认无误后,在签购单“持卡人签名”栏用惯用字体签名,以便收银员核对。当收银员将签购单第一联、牡丹信用卡及身份证还给持卡人时,持卡人须认真检查信用卡、身份证件是否属本人,并妥善保管签购单第一联,以便日后查账用。
农业银行金穗卡章程:金穗卡持卡人凭金穗信用卡和本人有效身份证件可在中国农业银行指定的机构存取现金、办理转帐,在特约商户购物消费。
交通银行太平洋信用卡章程:持卡人用太平洋卡购物、消费或支取现金,均须同时出示身份证件,照片卡在自动柜员机(ATM)、销售点终端(P0S)和柜面终端上凭个人密码用卡时可免示身份证件;在交通银行指定的现金存款机(CDM)和自动柜员机(ATM)上存取现金或在销售点终端(P0S)上办理结算时,必须遵守发卡机构的有关规定。
(以上资料来自各银行网站)
从以上列举的几家银行的信用卡章程和使用须知中分析不难得出,特约商户应该是通过“持卡人”提示的身份证件,根据信用卡上姓名拼音和签名与身份证姓名的一致性、身份证照片与“持卡人”形象的一致性,或者信用卡上照片与“持卡人”形象的一致性来确认同一性的。
中国人民银行于1996年1月26日发布的《信用卡业务管理办法》第43条:特约单位经办人员受理信用卡时,应审查下列内容:(1)确为本单位可受理的信用卡;(2)信用卡在有效期内,未列入“止付名单”;(3)签名条上没有“样卡”或“专用卡”字样;(4)信用卡无打洞、剪角、毁坏或涂改的痕迹;(5)持卡人身份证或卡片上的照片与持卡人相符;(6)卡片正面的拼音姓名与卡片背面的签名和身份证上的姓名一致。这也足以印证特约商户实际并不是通过签名核实“持卡人”身份,确认“持卡人”与持卡人同一性。(1999年3月1日开始实施央行颁布的《银行卡业务管理办法》没有再作出这样规定,由发卡银行自行规定,但1996年的《管理办法》仍然说明了特约商户是如何确认“持卡人”身份的。)
如果签名是确认“持卡人”身份的方式,那么合理的程序应该是“持卡人”在提示信用卡之后就以签名的方式证明自己的身份,由特约商户进行核实,而不是刷卡之后,在已经成型的签购单上签名。
如果签名是确认“持卡人”身份的方式,那么签名应当具有非常高的特殊性、难模仿性,形式是经过特别设计的,因为越是不具有特殊性的签名,越是需要通过技术鉴定才能确定签名之间的一致性,签名也不必是持卡人的真实姓名,签名只需要便于特约商户收银员用肉眼直观进行一致性的辨认。但是各信用卡章程都只是要求“持卡人”的签名与信用卡上的签名一致,即样式的相近,而没有要求签名的样式具有特殊性。工行甚至还要求“用惯用字体”签名,如果把“惯用”理解为“持卡人通常使用”,从这还可以推论出,工行牡丹信用卡上的签名应该是一般性的,不具有特殊性,持卡人不能使用特别设计的签名,而“惯用字体”的签名意味着签名使用的频率很高,更具一般性,被模仿的可能性就更高。假设一个持卡人的姓名为“丁一”,如此简单的姓名,即便是经过特殊设计,模仿起来也是比较容易的,那么又如何通过签名确认“持卡人”的合法身份呢。
如果签名是确认“持卡人”身份的方式,并且不要求持卡人的签名样式有特殊要求,甚至持卡人可以用惯用字体随便写几个字,通过书写习惯鉴定书写人的同一性,那么特约商户应该具有鉴定签名的措施,这就包括一定的技术设备、一定有良好鉴定经验的人员,而事实上特约商户都不具备这样的条件。并且这样做也是不实际的,除了考虑现有鉴定技术本身发展的水平,从经济角度考虑,也是没有必要的,成本非常高,毕竟信用卡消费是一种交易,交易要求方便快捷,严格的笔迹鉴定在刑事诉讼活动中十分关键,而在民事活动中不是这样,民事活动总是建立在一定的信用基础上的,即当事人对一定事实的信任,法律给予一定条件下的推定。
如果签名是确认“持卡人”身份的方式,那么信用卡背面持卡人签名栏不应该是现在的这种形式(白色的条形空白栏),这很容易被变造,被更新,被重新签名,使所谓确认一致性的基础性参照物——持卡人在信用卡上的签名丧失。
如果签名是确认“持卡人”身份的方式,那么特约商户如何保留自己已经对一致性进行确认的证据呢?当信用卡被盗用使用后,卡随即也被盗用者带走,特约商户确认一致性的信用卡上的签名也就无从考证。
如果签名是确认“持卡人”身份的方式,彩照信用卡上持卡人的照片又有什么特别意义呢?难道辨识签名比辨识别照片肖像和本人更容易吗?
也许有人说,国际上信用卡的使用是不需要提示身份证件,完全是以签名确认身份的。但这是因为国际上对签名有相应的鉴定认证系统和责任分配制度,以此降低风险,维护持卡人的利益。我们不能单单从签名这个形式来比较。
所以说,在国内,签名并非特约商户核实“持卡人”身份,确认“持卡人”与持卡人同一性的手段。要求持卡人的签名和信用卡上的签名一致,这真正的意义在于,签名是持卡人交易意思表示的证明。

二、签名是持卡人交易意思表示的证明
当我们用现金(或借记卡,尽管有所区别,后面有说明)进行消费的时候,交易是及时清结的,消费者从商户得到商品或服务,并向其支付现金,双方之间不需要一定形式的合同,因为合同其实是当事人对未来的买卖。商户只向消费者或提供一定的小票,以备消费者报销、退货或用作商户承担产品责任的证据,或根本不提供任何凭据,比如我们在麦当劳和肯德基消费。
而信用卡消费是一种信用消费,当商户向持卡人提供了商品或服务之后,持卡人是没有向商户支付价款的,给予其一定的信用,之后由发卡银行向商户进行支付,这样商户必须保留自己已经向持卡人提供了商品或服务的证据,证明自己与持卡人之间形成债权债务关系,发卡行作为向持卡人授信的人负有向自己支付的义务。
“持卡人”在签购单上的签名是“持卡人”对交易的认可的意思表示,此签购单是双方交易意思表示一致的证明。同时,“持卡人”签名与信用卡上签名一致,证明此意思表示是由拥有发卡人授信的合法持卡人做出的,债的关系在特约商户和持卡人之间建立,根据发卡人和持卡人之间的授信关系,发卡人即银行向特约商户支付价款,而后持卡人再向发卡人还款。
可以看出,在整个这个信用卡消费交易关系中,特约商户与持卡人之间真实的交易关系是基础,没有这个基础,之后的发卡人与特约商户,持卡人与发卡人之间的关系都无从建立。而具有持卡人合格签名的签购单对双方来说都是这个真实交易关系的证明。
另外,发卡人均规定完全行为民事行为能力人才能申请信用卡并为其具有完全民事行为能力的配偶或亲属申领副卡,足见信用卡消费是民事法律行为,行为人需要具备相应的民事行为能力和意思表示能力。
所以,在确认“持卡人”的同一性之后,持卡人需要在签购单上签名,并且签名需要和信用卡上的签名一致。
再从反面来看,如果持卡人没有在签账单上签名或者签名与信用卡上的签名不一致,就不存在持卡人交易的意思表示的证明。那么如果一个持卡人没有诚信,有欺诈的意图,他完全可以主张自己根本没有交易的意思表示,否认自己与特约商户之间的交易和债的关系,发卡人不应向特约商户付款,自己更没有向发卡人还款的义务。对此,特约商户不能证明持卡人已经从其处得到商品和服务的消费,他们之间存在交易和债的关系。或许特约商户能够“幸运地”通过其他证据,比如人证来证明,但这极具有偶然性和难得性,并且这种证据在诉讼中的证据力也是不确定的。
特约商户也许会主张,持卡人提示信用卡就是其意思表示的证明,但是问题是特约商户如何证明交易当时“持卡人”就是持卡人呢?如果交易当时,特约商户在确认了“持卡人”身份的之后,进行刷卡,并且持卡人在签账单上签名,签名与信用卡上的一致,那么签账单上合格的签名就浓缩了特约商户确认“持卡人”与持卡人一致性和“持卡人”交易意思表示的内涵,是合法持卡人提示信用卡做出交易的意思表示的有力的证据。
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纵观人类立法史,立法语言风格的选择并未遵循统一的标准,但总体可分为两类,即专业化立法语言(以下简称专业语言)和大众化立法语言(以下简称大众语言)。以大陆法系对后世影响最为深远、最具典型代表意义的两部民法典——1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为例,二者虽都属于大陆法系的民法,但是在语言风格上迥异。《法国民法典》选择大众语言风格,以其浅显易懂、生动明快而广受后人赞誉,犹如一部出色的法国文学作品。与之相对应,《德国民法典》选择的是专业化语言风格,以概念细致精密、用语严格准确而著称于世。这两部法典虽表述风格迥异,但都受到世人的赞誉。


刑法立法也面临对语言风格的选择。刑法既是裁判规范,又是行为规范。作为裁判规范,其适用主体是受过专业训练的法官等职业司法人员,他们对刑法的理解具有专业性。专业人员要求刑法立法语言更能体现专业性,便于专业人员操作。但刑法作为行为规范,其适用对象是普通民众,他们大都没有受过专业的法律训练,对法律的理解多停留在浅显的字面意义上,因此,民众要求刑法立法语言应当通俗、平易、大众化。刑法立法语言究竟如何选择,既是立法技术问题,也是对立法者智慧的考量。


无论是专业语言还是大众语言,都有其存在的理由。专业语言在刑法立法中的存在主要有以下理由:第一,刑法的法律属性决定了某些刑事法律规范的表述应使用专业语言。在诸多的刑事法律规范中,就存在这样一些必须通过概括、总结而形成的内容,这些规范是无法通过大众自发形成的,而只能以专业语言的方式表述出来。第二,为了尽可能全面表达民众意志,刑法规范也必须依靠专业的法律语言来表述。第三,在刑法中尽可能地采用专业语言,对刑法功能的实现具有推动作用。当某一用语在日常用语中存在含义上的多义性时,用专业语言表达便更严谨和规范,避免产生歧义。第四,专业语言的应用可以减少法律规范中的非理性因素。刑法术语能理性地表达某一宗旨或者客观地描述某一行为特征,尽可能少地带有感情色彩。可见,立法中的专业语言具有精确性、严格性特征,因而备受一些学者青睐,这也是专业语言存在的优点和最主要的理由。


专业语言并非完美无缺,它也存在以下不足:第一,大量的专业语言不利于实现刑法保障人权的功能。刑法不是单纯惩罚的工具。如果将刑法的功能界定为单纯打击犯罪的工具,则完全可以无视普通民众对刑法的理解,因为对犯罪人进行惩罚的权力是由司法人员实施的,他们对法律的理解将决定犯罪人的命运。但现代刑法的功能除了惩罚犯罪外,同样也是人权保障的重要法律依据,即刑法具有打击犯罪和保障人权的双重功能。对人权的保护必然要求对国家刑罚权加以限制。对国家刑罚权的限制,主要是通过罪刑法定原则得以体现的,即对于什么行为是犯罪,对各种犯罪行为给予何种处罚均由刑法作出明文规定。这种明文规定不仅针对司法者,也针对一般大众——包括犯罪人和未犯罪的民众。对犯罪人来说,了解刑法的规定将对自己行为后果有明确的预期,可以防止因司法者错误裁判而侵犯自己的合法权益;对正确的裁判服判息诉,减少司法成本。对一般大众来说,了解刑法的规定,将此作为自己行为的最低标准,远离刑法的“高压线”。大众知晓刑法,既可防止因不懂刑法的规定而畏首畏尾,导致权利萎缩,又可在他人侵犯自己合法权益的犯罪行为发生后及时行使救济权。如果连自己行为是否为刑法所禁止都不懂,人们是很难利用刑法来保护自己,那么人权保护的功能将会严重削弱。第二,大量的专业语言与罪刑法定原则相背离。作为罪刑法定原则的派生原则之一的明确性原则,要求立法者必须具体地并且明确地规定刑罚法规,以便预先告知人们成为可罚对象的行为,使国民能够预测自己的行为,并限制司法人员适用刑法的恣意性。如果大量的专业语言充斥刑法典中,只能增加刑法的神秘感,加大社会大众对刑法的距离,徒增更多的刑法法盲。如果刑法条文不为民众理解,罪刑法定则无立足的基础。第三,大量专业语言不利于刑法规范指引作用的发挥,从而不利于预防犯罪功能的实现。刑法的高度术语化,导致公民对刑法内容理解困难,从而难以按照刑法规范要求指引自己的行为,缺乏对自身行为的正确评价,很难正确判断自己的行为是否犯罪。由此导致,要么因此而谨小慎微,缩手缩脚,甚至连合法的权利也不敢行使,导致“人权萎缩”;要么以身试法尚不自知。这两种结果都是与现代法治精神相违背的。第四,大量专业语言的存在会导致司法成本的增加。刑法中的专业语言必然需要进行解释,解释的结果很大程度上依赖于解释者的修养,如果司法者素质不统一,这就会出现不同的解释者对同一语词形成不同的解释结论的现象。而且,即便判决是正确的,当事人也可能抱着侥幸心理继续上诉、申诉。导致诉讼成本的增加。对抽象的、专业化的专业语言适用于形形色色的个案,往往需要进行解释,法律解释需要大量的人力、物力;当事人参加诉讼,因为对刑法条文内容的不了解,因而不得不依赖于专业的律师,徒增当事人的诉讼成本。最后,专业语言充斥刑法,将导致刑法成为“专家法”,形成专业人士对刑法的垄断。


大众语言有其存在的理由。如前述,刑法同其他法律一样,是指导人们正确行为的规范,作为行为规范,刑法是针对一般人的、普遍反复适用的法律规范,如果一部刑法不能被一般人理解,一般人便不能按照刑法规范评价行为和做出意思决定,刑法的规制机能就丧失殆尽。此外,作为罪刑法定原则的派生——明确性原则,要求刑法尽可能使用大众语言,因为大众语言源于生活,比规范用语更为直观、更为具体,因而容易被人理解;大众语言被人们长期使用,在特定的语境下较少出现含糊不清的现象;人们在阅读一部作品时,总是首先根据用语的普通意义进行理解。因此,从最大限度发挥刑法行为规范功能的角度出发,刑法立法应尽可能用一般人能够理解的语言写成。


大众语言的不足也很明显。作为人们在日常生活中进行交流时经常使用的话语系统,大众语言具有相当丰富的词义,表意具有生动、活泼的特点,但却不具有专业语言的严格性,而法律的表意具有严密的逻辑要求。这就形成大众语言与法律逻辑之间的矛盾。事实上,这种矛盾并非在任何时候都存在,大部分时候大众语言能够清晰地表达立法者的意思,且符合逻辑要求。在这种情况下,法条平易与逻辑严谨之间是协调的,以大众语言作为立法语言则是最佳选择。但是,大众语言有时难以完整、清晰地表达立法者的意思,或者以大众语言表达将使法条过于冗长、??拢?缧谭ㄖ械摹岸酒贰币淮剩?耸且桓鲂枰?枰越缍ǖ难?趺?剩?云浞段?枰?魅贰H粘I?钪校?嗣浅R院B逡颍ㄉ踔脸破湮?鞍追邸保?⒖煽ㄒ颉⒀黄?⒋舐椤⒁⊥吠琛⒙楣诺戎复?咛宓亩酒罚?⒎ㄖ胁豢赡茉谟泄囟酒返墓娣吨卸枷晗噶谐錾鲜鲋疃嗥分值亩酒访?疲??砸桓龈爬ㄐ愿拍睢岸酒贰蓖吵疲?燃蚪啵?植环γ魅贰?br>

由此可见,刑法不能以纯粹的专业语言写就,也不能完全是大众化的表白,关键是在专业语言与大众语言之间保持适度的平衡。我国地大物博,人口众多,地区差异大,国民整体法治意识不强,缺少对法律的主动性认知意识和环境,司法人员素质参差不齐。与国情相适应,我国刑法能够以大众语言表述清楚的,就无需以专业语言表达;反之,在大众语言表达不清或者有违立法技术时,则以专业语言表达。无论是大众语言还是专业语言,都应当以追求表述明确性为目标。在明确性的前提下,刑法立法语言应当首选大众化,只有在平易的语言不能表达时才以专业语言表述。


(作者单位:武汉大学法学院 最高人民法院)
销毁欠条后侵吞钱财应如何定性

孟琳 刘峰


  简要案情:

2009年2月初,由于外贸公司人事调整,朱某接替刘某的会计职务,在交帐过程中,由于朱某计算失误,少收回刘某现金2万元。朱某发现后,找刘某重新核算,于是,刘某给朱打了一张2万元的欠条。朱某不慎将这张2万元的欠条遗失在刘某的办公室外,刘某拾到后立即将欠条销毁,并谎称此款已还给朱某,后刘某将该2万元据为己有,并用于购买住房。至2009年10月案发,此款被追缴。

分歧意见:

第一种意见认为,刘某的行为构成挪用公款罪。刘某在明知这笔钱确属公款的情况下,仍然不择手段地占用了较长时间,并用此款购买住房,因而其行为符合挪用公款罪的构成要件,对刘某应按挪用公款罪定罪处罚。

案例评析:

笔者同意第二种意见,其理由如下:

笔者认为,本案刘某的行为构成侵占罪。因为刘某虽然是利用职务上的便利条件,控制了2万元的公款,但根据刘某打给朱某的欠条这一事实表明,刘某当时并没有侵吞这笔公款。后来,刘某拾捡并销毁了自己所打的2万元钱的欠条,并谎称已还款给朱某的行为,虽然表面上看是侵吞了公款,但实质上直接侵犯的是朱某对公款的控制权,其行为的目的是让朱某替他归还这笔2万元的公款,说到底刘某侵吞的应当是朱某的钱,假设在没有任何证据的情况下,刘某的行为一旦得逞,这笔钱将会由朱某赔付给单位,所以根据刑法第二百七十条第二款的规定,刘某应该构成侵占罪。




孟琳 刘峰,江苏省扬州市邗江工人民法院任职