从“深圳拒卡”谈“履约技巧”/房德权

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 15:55:20   浏览:9521   来源:法律资料网
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从“深圳拒卡”谈“履约技巧”

北京市德权律师事务所 房德权 王娜

五月中旬深圳四十多家零售企业通过深圳零售商业协会与深圳银行进行协商,希望银行方面可以把信用卡服务费作相应调整。至五月底因双方谈判底线差距太大,深圳刷卡收费标准谈判以失败而告终。继而深圳四十多家零售企业为避免巨额的信用卡手续费支出成本在六月初以“系统维修”为由拒绝消费者使用信用卡进行消费。从而引起所谓的“银商大战”,一时间闹的沸沸扬扬。现在据说深圳银行界为使收费更加合理正在制定相应的收费细则,深圳零售商拟定六月末再一次的罢刷行动也没有实际执行,可以说现在这一事件已基本平息。
作者一直在关注“银商大战”的进展情况并对其进行分析,从而在如何更好的维护客户正当合理的权益也多了些思路。现总结一下,与大家共同探讨进步。
不容否认银行与信用卡特约商户之间的合同关系。只不过在消费者刷卡消费习惯迅速形成的情况下,商家为消费者刷卡消费支付出的成本也迅速提升。就深圳42家特约商户2003年的调查情况来看:当地42家参加谈判的零售商,2003年的刷卡消费额46.69亿元,比上年增加了382%,仅交给银联的手续费高达4659万元。可以说消费者刷卡消费已经成为深圳零售商的不能承受之重。
可以说银商之间的合同在履行的过程中因客观环境的变化使合同双方的利益分配出现了严重的失衡。在这种情况下如何更快更有效的改变商家的不利局面?对此我所律师展开了广泛的讨论,作者做出以下分析:
第一、 能否依据合同法第七十七条与银行进行协商而变更合同?
依据合同法第八条之规定:依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。在认定此合同合法有效的前提下,那么信用卡特约商户能否依据合同法第七十七条:“当事人协商一致,可以变更合同”。在与银行充分协商的基础上对信用卡的手续费作相应调整?但这一方案在现实生活当中很难操作。合同在性质上基本上认定是一个合法有效的合同,在外在条件变更的情况下得利的一方居于完全主动的地位。谈与不谈,对合同作不作变更是他的权利而不是义务,而利益相对受损的一方则居于很被动的地位,履行合同就意味着利益遭受重撞,不履行合同就是违约要承担相应的法律责任。所以说对于利益遭受损失的一方基本上没有谈判空间。这也是特约商户通过当地零售协会谈判失利的根本所在。
第二、能否认定这是一个显失公平的合同,从而由特约商户单方面请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销?
依据合同法第五十四条之规定:只有在订立合同时显失公平的合同才可予以变更或撤销。而当初特约商户与银行签订此合同是基于其不想放弃高端客户在意思自治的情况下签订的合同,而且当年中国信用卡消费量很小,完全在特约商户的承受范围之内。所以很难认定银商在签定合同时就显失公平。
第三、能否适用情势变更原则来改变商户的不利局面?
大家知道自1999年新合同法实施以来,无论在立法上还是在司法判例中我们更是想维护一个合同的稳定性,而“情势变更原则”因不利于维护合同的稳定性已有过时之嫌,,同时这一原则也为一些人规避商业风险提供了可乘之机。目前这一原则在司法中基本上得不到支持。
第四、能否利用垄断的条款来主张商户的合理利益要求?
从事实上来看目前在我国的确不存在与银联相竞争的另一些组织或机构,服务费的收费标准由央行制定,定价机制存在不透明性,而与此同时商户也没有更大的选择余地,可以说在一定程度上银联很有垄断的嫌疑。但我国目前没有反垄断法,对垄断的认定缺乏法律依据及相应的标准,等待垄断法的出台似乎是远水解不了近渴。
第五、能否适用法理中的法的价值在于“秩序”和“正义”来主张商户的权利?
我们都知道法的价值表现为法的秩序与法的正义。法的秩序是指人们在社会生活中依照既定的法的规则、原则行事,从而在行为上体现着规则性的秩序状态。而法的正义是指法的规则系统在最广泛地主体范围内符合人们的理想性要求,具有可接受性,具有普适性。法的秩序的形成最终有?于法的规则系统的正义性。所以说秩序是形式上的正义,而正义是实质上的秩序。正义的一个重要的表现就在于其公平性,而公平性一旦失去,秩序就随时面临被打破的危险。所以我们立法部门可以通过对不公平“规则”的变更来维护法的秩序。但这样话题好象扯的很远,而且在这其中作为特约商户命运是掌握在别人的手里,不具有效率性。而且在司法实践中利用法学理论来作审判的少之又少,而且利用这一条似乎也超越了法院的职权范围。
基于以上分析,签订合同时公平合理的利益分配原则在社会客观环境发生较大变化时,在合同的履行过程中就很有可能使的利益平衡点出现重大移位。对利益所得严重失衡的一方就出现了一个两难境地,履约是割左脚,违约是割右脚。这个时候利益显失公平的一方该何去何从?这个时候我们作为律师就要帮我们的客户进行衡量,到底采取什么样的措施能最有效率最有程度的维护客户的合理利益?
所谓“不破不立”,可以建议我们客户采用“两害取其轻”的理论,使用一些履约技巧将合同的相对方拉到谈判桌前,共同来制定一个相对公平合理的利益分配原则。在符合以下几个条件时强制违约的应该是一个可以考虑的履约技巧。
第一、在目前的法律框架内已经达不到解决问题的目的。
我们作为律师负有维护法律尊严与市场稳定的职责,应该督促我们的客户要依法行事,依约行事。如果在法律的框架内能够使客户的合理利益要求得以维护还是应该在采取友好协商的方式来争取自己的合理利益要求。
第二、 合同的平衡点已经严重偏离,继续履约会阻碍一方的发展,使其发展失去可持续性。
如果利益平衡点没有严重偏离,在双方可以承受的范围内就不存在强制违约的必要,毕竟一般来说合同应该是双方均得利的条件下才能达成。在利益基本一致的情况下违约是双方的损失。所以只有在继续履行合同对合同的一方是一种长期严重的损害时才有必要来强制违约。
第三、 合同双方利益联系紧密,合同的相对方在一定程度上具有不可替代性。
我们违约目的在于能促使合同的相对方来适当的考虑到合作伙伴的利益。使合同相对方能意识到目前自己的得利行为使不可或缺的合作伙伴难以生存,长此以往对双方都将造成严重的损害,从而在心理上能接受谈判并愿意作出适当的让步。反之如果违约方在现实中很容易被其他第三方予以替代,强制违约必然会导致没有违约方向法院提起违约之诉,随之下来可能就是判决违约方继续履行合同或者赔偿损失,这样强制违约方就失去了违约的意义。所以只有违约方能够基本肯定自己是另一方不可缺少的合作伙伴时使用才能以较小的损害换得较大的利益。
根据以上表述,在合同的履行过程中继续履约将使我们的客户遭受显失公平的利益损失的情况下,我们可为客户提供一个履约技巧:即“两害取其轻,以破促立”。通过强制违约来促使合同的相对方愿意坐下来谈判,制定出一个相对公平合理的利益分配原则,使合同的当事人达到双赢甚至是多赢的状态,使法的具体表现形式与法的本位价值达到完美的契合点。最终既刺激了合同当事人履约的积极性,也有利于社会经济的可持续发展。


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长春市人民警察巡察暂行规定

吉林省长春市人民政府


长春市人民警察巡察暂行规定
长春市人民政府


第一章 总 则
第一条 为维护社会秩序、公共安全和市容环境整洁,保障人民人身权利和公私财产不受侵犯,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本规定。
第二条 市公安机关设立人民警察巡察部门,负责市区道路、广场上的巡察工作。
工商、城建、卫生、环保、民政等有关部门,应当配合公安巡察部门作好巡察工作。对公安巡察部门依法做出的处罚决定,有关部门应当给予支持和维护。
第三条 人民警察依法执行巡察任务受法律保护;任何单位和个人均应当支持人民警察巡察工作,服从人民警察巡察人员的管理。
第四条 人民警察执行巡察任务时,必须严格依法办事,并坚持处罚与教育相结合的原则。
第五条 人民警察巡察人员履行职责时,必须自觉地接受社会和公民的监督。
任何单位和个人发现人民警察巡察人员有违法违纪行为的,均有权提出控告和检举。
公安机关应当建立督察制度,对人民警察巡察人员执行和遵守纪律情况进行监督。

第二章 公安巡察部门的职权
第六条 公安巡察部门的职责:
(一)维护治安秩序和公共安全;
(二)维护交通秩序;
(三)接受公民报警,劝解、制止纠纷,受理遗失物品;
(四)帮助突然受伤、患病、遇险及其他急需帮助的人,参加突发性事故救助工作;
(五)维护市容环境整洁和市政公共设施完好;
(六)维护经济管理秩序;
(七)法律、法规规定的其他职责。
第七条 执行巡察任务的人民警察(以下简称巡警)在执勤时,应当穿着警服,佩戴巡警标志。
第八条 巡警在执行本条例时,应当严格遵守法纪,秉公执法。不依法履行职责,徇私舞弊、索贿受贿,枉法裁决的,给予行政处分;构成犯罪的依法追究刑事责任。

第三章 违法行为处罚
第九条 有下列行为之一,尚不够刑事处罚的,处15日以下拘留或者警告,可以单处或者并处200元以下罚款:
(一)结伙斗殴,寻衅滋事,侮辱妇女或者进行其他流氓活动的;
(二)造谣惑众、煽动闹事的;
(三)谎报险情,制造混乱的;
(四)殴打他人,造成轻微伤害的;
(五)胁迫或者诱骗不满18周岁的少年、儿童表演恐怖、残忍节目,摧残其身心健康的;
(六)利用封建迷信手段,扰乱社会秩序的;
(七)非法贩卖、携带匕首、三棱刀、弹簧刀或者其他管制刀具的;
(八)非法携带枪支、弹药或者有其他违反枪支管理规定行为的;
(九)倒卖车票、船票、机票、文艺演出或者体育比赛入场券及其他票证的;
(十)偷窃、骗取、抢夺少量公私财物的;
(十一)哄抢国家、集体、个人财物的;
(十二)敲诈勒索公私财物的;
(十三)故意损坏公私财物的;
(十四)拒绝、阻碍国家工作人员依法执行职务,未使用暴力、威胁方法的。
第十条 有下列行为之一,尚不够刑事处罚的,处15日以下拘留,可以单处或者并处3000元以下罚款;或者按照规定实行劳动教养:
(一)进行赌博活动的;
(二)出售、出租淫书、淫画、淫秽录像或者其他淫秽物品的。
第十一条 有下列危及道路、广场等场所公共安全行为之一的,责令立即改正,并可处以200元以上5000元以下罚款:
(一)施工现场未设置地面安全防围设施或者未保持完好的;
(二)高空作业时,未按规定搭设安全防护棚、网等安全装置或者未设置安全警告标志的;
(三)夜间或者遇雨雾视线不清时,施工现场未设置警告灯的;
(四)施工现场车辆、行人出入口沟槽处未设置跨槽通道和适应车辆、行人正常通行的便道,或者对沟井坎穴不设置覆盖物的;
(五)沿街设置的广告牌、招牌、霓虹灯、遮阳棚以及其他设施安装不牢固的。
第十二条 从高空向下抛扔物品的,对行为人提出警告并可以处以200元以下罚款。
第十三条 违反规定携犬在道路、广场上活动,对携犬人处以200元以下罚款。
第十四条 违反规定个人燃放烟花爆竹的,处以100元以下500元以下罚款;单位燃放的,处以500元以上2000元以下罚款,同时对直接责任人、单位主管人员分别处以100元以上500元以下罚款。
第十五条 非法销售花圈、冥币等丧葬用品的,没收销售物品和非法所得,并对个人处以100元以下、对单位处以500元以下罚款。
对搭灵棚、打灵幡、撒纸钱的,处以30元以上100元以下罚款。
第十六条 不按规定临时停车的,对机动车驾驶员处以5元罚款。
第十七条 在人行步道上停放车辆的,处以50元罚款,可以并处吊扣1个月以内驾驶证:
第十八条 有下列行为之一的,处以5元以上50元以下罚款,对机动车驾驶员可以并处吊扣1个月以内驾驶证:
(一)行经交叉路口,不按规定行车的;
(二)违反禁令标志或者指示标志的;
(三)骑自行车违反规定带人的;
(四)非机动车违反规定在人行道或者机动车专用道上行驶的;
(五)违章超车的;
(六)农用车、畜力车违反规定行驶的;
(七)机动车车容车貌不整的;
(八)骑坐或者钻、跨交通隔离设施的;
(九)驾驶无牌、无证机动车的;
第十九条 对不在市场内或者指定地点进行交易活动的,予以批评教育、警告,对屡教不改的,处以5元以上50元以下罚款,直至没收其经营工具和物品。
第二十条 有下列行为之一的,责令行为人限期改正,并可以处以200元以上1000以下的罚款:
(一)在道路、广场及其边沿擅自设置广告的;
(二)经批准设置的霓虹灯、招牌、画廊、广告栏、遮阳棚等未保持整洁完好的;
(三)在建筑物、构筑物、树木、雕塑及其他公共设施上涂写、刻画或者擅自张挂、张贴宣传品的;
第二十一条 在道路、广场上吊挂、晾晒物品的,责令立即改正,并可以处以20以下罚款。
第二十二条 车辆装载物品散落、飞扬、流漏、车轮带泥行驶的,责令立即清除,对车辆驾驶员处以20元罚款,可以并处吊扣1个月以内驾驶证。
第二十三条 有下列行为之一的,责令行为人立即清除,并处以5元以上200元以下罚款:
(一)沿街单位和个体工商户在“门前三包”责任区内未保持环境卫生整洁的;
(二)焚烧树叶、垃圾等物的;
(三)乱倒垃圾、污水、粪便的;
(四)随地吐痰、便溺或者乱扔烟头、纸屑、瓜果皮核和包装物的。
第二十四条 埋压、圈占或者损毁消火栓及其他消防设施的,对行为人予以警告或者处以100元以下罚款。
第二十五条 有下列行为之一的,对行为人予以警告或者处以50元以下罚款:
(一)故意损毁、拆除或者擅自移动市政公用设施,尚不够刑事处罚的;
(二)擅自设置、移动、损毁路牌、交通标志、标线、隔离护栏等交通安全设施的;
(三)折损花卉、树木或者践踏绿地、花坛的。
第二十六条 本章所列行为,有非法取得财物或者违禁品的,一律予以没收;造成财产损失或者人身伤害的,由行为人赔偿损失或者负担医疗费用。
第二十七条 本章所列行为情节严重的,公安巡察部门可以适用有关法律法规赋予其他部门的行政处罚措施进行处罚。

第四章 处罚程序
第二十八条 警告、50元以下罚款或者查扣经营工具和物品以及其它财物,由巡警当场执行。
50元以上200元以下罚款、没收财物,由公安巡警大队作出书面裁决。
15日以下拘留、200元以上罚款,由市公安巡察部门裁决。
吊扣、吊销证照的,由市公安巡察部门作出书面裁决,交由有关部门办理。
第二十九条 公安巡察部门或者巡警在执法时必须遵守下列规定:
(一)决定行政处罚或者采取行政强制措施时,应当出具公安机关统一印制的决定书。
(二)收缴罚款和没收财物时,应当出具财政部门统一印制的收据。
(三)应当告知当事人诉权。
第三十条 罚款和没收的财物全部上交财政。
第三十一条 当事人对处罚不服的,可以按照有关规定申请行政复议或者依法提起行政诉讼。

第五章 附 则
第三十二条 本规定由市人民政府法制局负责解释。
第三十三条 本规定由市公安局负责组织实施。
第三十四条 本规定自一九九六年五月十日起施行。



1996年4月19日

泰州市创建双拥模范城工作表彰暂行办法

江苏省泰州市人民政府办公室


关于印发泰州市创建双拥模范城工作表彰暂行办法的通知



  各市(区)人民政府,泰州医药高新区管委会,市各有关部门:

  《泰州市创建双拥模范城工作表彰暂行办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。


   二〇一一年三月十五日




  泰州市创建双拥模范城工作表彰暂行办法

  第一条为推动我市双拥工作和创建全国、全省双拥模范城工作的深入开展,促进军政军民团结,确保顺利实现创建全国、全省双拥模范城工作目标,根据《全国双拥模范城命名管理办法》和《江苏省双拥模范城命名管理办法》规定,结合我市实际,制定本办法。

  第二条 各级党委、政府和驻泰各部队,要切实加强对双拥工作的领导,将创建全国、全省双拥模范城工作纳入经济社会发展和部队建设总体规划,纳入各级党委、政府的议事日程,纳入全民国防教育体系,纳入各级领导干部政绩考核内容,纳入部门和单位目标管理责任制;与中心工作同步部署、同步检查、同步考核、同步奖惩。

  第三条 双拥模范是指在双拥工作中成绩突出,具有榜样和示范作用,受到国家、省、市命名表彰的双拥模范单位和双拥先进个人。

  第四条 双拥模范单位指爱国拥军模范单位、拥政爱民模范单位;双拥先进个人指爱国拥军模范、拥政爱民模范。

  第五条 双拥模范单位评选的条件是:坚持以“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,着力于巩固和加强军政军民团结、促进军地融合式发展,创造性地开展双拥工作;组织领导坚强有力,宣传教育广泛深入,拥军工作扎实有效,拥政爱民成果显著,政策法规落到实处,双拥活动坚持经常,军民共建富有成效,军政军民关系融洽;年度双拥工作有计划,有部署,有检查,有总结,在创建双拥模范城活动中发挥示范带头作用。

  第六条 双拥先进个人评选的条件是:具有高度的政治觉悟,爱党、爱国、爱军、爱民,有强烈的双拥意识,积极关心支持双拥工作,深入扎实地开展双拥活动,在争创全国双拥模范城工作中作出突出贡献。

  第七条 各市(区)根据分配的名额,推荐爱国拥军模范单位和双拥先进个人;市直部门根据分配的名额,推荐双拥先进个人;市双拥办推荐市直部门爱国拥军模范单位、驻泰部队拥政爱民模范单位和个人。

  第八条 双拥模范单位和双拥先进个人推荐评选工作应充分发扬民主,广泛听取群众意见,采取自下而上、领导集体研究决定的方式进行;应坚持条件,确保质量,重点面向基层单位和一线工作人员,真正把群众基础广泛,贡献突出,在本地区、本单位堪称楷模的先进集体和个人评选上来。对推荐的先进集体和先进个人须在一定范围内进行公示,公示时间为5—7天。

  表彰的重点应向基层单位和一线工作人员倾斜,领导干部的表彰比例,一般不超过表彰总数的25%。推荐评选的人选如属领导干部,需按干部管理权限经组织、纪检(监察)部门审核同意。市管领导干部原则上不列入表彰范围。

  第九条 被全国双拥工作领导小组、民政部、总政治部命名的双拥模范单位,省委、省政府、省军区表彰的爱国拥军模范单位,市委、市政府、泰州军分区表彰的爱国拥军模范单位,可由单位对全体工作人员按照有关规定给予一定的物质奖励。

  第十条 被人力资源和社会保障部、全国双拥工作领导小组办公室授予“爱国拥军模范”、“拥政爱民模范”荣誉称号的人员,按国家有关规定享受相关待遇。

  第十一条 被省委、省政府、省军区授予“江苏省爱国拥军模范”、“江苏省拥政爱民模范”荣誉称号的人员,按省有关规定享受相关待遇。

  第十二条 被市委、市政府、泰州军分区表彰为“爱国拥军模范”的人员,按照市有关规定享受相关待遇;表彰为“拥政爱民模范”的人员,在军队服役期间的待遇按军队有关规定执行,如转业到我市后按照市有关规定享受相关待遇。

  第十三条 凡在评选中弄虚作假,将不符合条件的单位和个人评选为“爱国拥军模范”、“拥政爱民模范”等先进单位或先进个人的,由授予部门予以撤消,并追究相关责任人的法律责任。

  第十四条获得表彰后,先进集体严重违法违纪、影响恶劣的,先进个人受到开除处分、劳动教养、刑事处罚的,由原申报机关按照程序报审批机关批准,予以撤销。

  第十五条 市级创建双拥模范城表彰工作每四年举办一次。

  第十六条 本办法由市人力资源社会保障局、市双拥工作领导小组办公室负责解释。各市(区)可参照本办法制定相应奖励办法。

  第十七条 本办法自印发之日起施行。