浅谈网络游戏中“虚拟财产”的法律保护/王兆华

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浅谈网络游戏中“虚拟财产”的法律保护

作者:王兆华 2004年08月20日


2003年“红月”玩家李某诉网络游戏商北极冰公司案,以及同年底成都19名律师联名向全国人大法律委员会提出《保护网络虚拟财产立法建议书》,这两件事使网络游戏中“网财”的保护问题曾经引起了人们的广泛关注。随着“公民合法的私有财产不受侵犯”在今年两会上明确地被写入宪法之后,关于虚拟财产保护的问题又被重新地提上了日程。
  网络游戏自1999年正式登陆中国,现在已经形成一个庞大、高速增长的新兴市场,但是因“网财”而衍生的纠纷更是层出不穷,“网财”的保护已经是个迫在眉睫的紧迫问题。为了网络游戏业的健康发展,必须加强对“网财”立法保护,事实上,立法的滞后,在某种意义上已经制约了我国游戏产业的快速发展,可以想象,如果我们能够尽快的完善立法,加强对“网财”的保护,必将大大促进我国游戏产业的更快的发展,使其成为我国经济的新的增长点。
现在保护“网财”我们所能依据的只是宪法和民法通则以及2000年底全国人大常委会制定的《关于维护互联网安全的决定》的笼统规定,即2004年修正后的中华人民共和国宪法第十三条的有关规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”这一合法私有财产的概括规定为民法财产的解释提供了极大的空间;《民法通则》第75条规定:“公民的个人财产,包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。”然而对于“其他合法财产”,我国法律并无明确的解释,也给我们对其解释提供了空间;2000年的《决定》第四条的规定利用互联网犯罪,追究刑事责任;侵犯他人合法权益,依法承担民事责任。这个《决定》对“网财”的保护依然没有明确,但是也没有否定对“网财”的保护,这同样也给司法解释提供了空间。至于《消费者权益保护法》,虽然规定了消费者的多达九项权利,但是游戏者对其“网财”的权利并没有包括在内。当然,游戏者和游戏商的关系也是一种消费关系,但是依靠该法并不能保护游戏者的权益,更何况,“网财”被侵犯不仅涉及游戏商和游戏者,还常常涉及到第三方,也因而往往超出了该法的调整范围。
面对当前立法现状,只有加强立法,尽快针对急需问题颁布相关法律和司法解释予以规范,特别是在指导打击网络犯罪的刑事方面。建议先尽快颁布司法解释,待条件成熟时再立法,因为毕竟立法是一项系统工程,需要经过建议、计划、草案等等诸多环节,旷日持久,因而无法解决现在面临的问题。司法解释并非创立新法,可以较快制定,程序也较为简单。前文已述,我国现行的法律规定也为先从司法解释的角度对“网财”进行保护提供可能。
在最高人民法院和最高人民检察院进行司法解释的时候,笔者认为首先应当明确“网财”的属性。司法解释应当明确规定该财产属于《民法通则》第75条合法财产的一种,在某种意义上可以认为是公民合法收入的一种,《刑法》第92条规定的所谓公民私有财产是包含该财产权的,从而为民法和刑法对“网财”的保护提供客观的科学依据,同时,由于现代社会经济和科学技术的发展,狭义概念的物已经不符合实际生活的需要,这样解释也在理论上廓清了其可以作为物权的客体,消除了理论上对“网财”法律属性的争论,也符合现状,其次应当明确这种无形财产价值的计算方法,必要时,可以成立或者指定专门的机构予以评估。若其价值无法认定,将无法适用《民法通则》特别是《刑法》等法律条文予以保护。但相关案件不断发生,为指导司法实践、统一司法者的认识,必须尽快解决虚拟物品的价值认定问题。在具体解释时,最迫切的是刑法的解释应当尽快出台,因为在涉及虚拟网络的民事审判中还可依靠法官自由裁量,而在涉及虚拟网络的刑事案件则因法无明文规定无法处理,事实上造成对罪犯的放纵,在很多地方有的网民发现自己的“网财”被盗去派出所报案,而派出所则因“网财”的保护法律没有规定而且价值不能确定,则无法处理将报案人拒之门外,不能不让法律工作者扼腕叹息。此外这个法律上的空白也助长和刺激了对“网财”的肆意侵犯,诸如网上的盗窃、诈骗等的犯罪不断发生。对于“网财”的民法的保护,鉴于我国正在制定民法典,如果条件成熟可以考虑先于刑法在民法典中做出适当的规定。
总之,“网财”的保护是私有财产入宪以后一个很现实、很重要的问题,因为这不仅关系到网络游戏玩家和游戏商的利益,还关系到网络游戏的长远发展,关系到我国国民经济的长远发展,我们只有顺应新技术的发展要求,对传统制度做出因时制宜的修改,赋予其新的生命力,在社会各方特别是立法机关的共同努力下才能真正促进对“网财”的保护。

作者:兰州大学法学院2002级硕士研究生



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东营市人民代表大会常务委员会市级预算审查监督办法

山东省东营市人大常委会


东营市人民代表大会常务委员会市级预算审查监督办法

(2008年10月24日市六届人大常委会第五次会议通过)


第一条 为了加强市级预算审查监督,规范预算行为,保障全市经济和社会事业的健康发展,根据《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》、《山东省省级预算审查监督条例》等有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 市人民代表大会常务委员会(以下简称市人大常委会)根据市人民代表大会批准的预算,监督市级预算的执行;审查、批准市级预算的变更方案;审查、批准市级决算;撤销市人民政府关于预算、决算的不适当的决定、命令。
市人民代表大会财政经济委员会(以下简称市人大财经委)负责对市级预算初步方案、草案、市级预算变更方案草案、市级决算草案进行初步审查,并按照市人大常委会的要求办理预算审批监督方面的其他具体工作。
第三条 市人民政府(以下简称市政府)负责编制市级预算、决算草案;向市人民代表大会作关于预算草案和预算执行情况的报告;向市人大常委会报告市级预算变更方案、决算及预算的执行情况,提出对市级预算执行和其他财政收支的审计工作报告。
市财政部门负责本级预算草案、决算草案和预算变更方案草案的具体编制以及本级总预算的执行和管理工作;提出本级预算超收收入使用方案;负责监督检查市级各预算部门、单位及其所属各单位预算的执行;及时将预算草案、决算草案、预算变更方案草案、预算超收收入使用方案的主要内容及有关资料报送市人大财经委。
预算收入征收部门必须依法及时、足额征收应征的预算收入。
市审计部门负责对市级预算执行情况和市级各预算部门、单位的预算执行、决算的审计监督。
第四条 市政府应当根据社会主义市场经济发展的要求,建立和完善公共财政体系。按照先有预算、后有支出,严格按预算支出的原则,细化预算和实行部门预算;合理确定公共支出范围,调整收入分配关系,增强社会保障能力;健全、完善转移支付制度,强化财政的宏观调控功能,促进全市资源的优化配置和区域经济的协调发展。
市级预算收入的编制应当建立在对国民经济和社会发展科学预测的基础上;预算支出的编制应当坚持量入为出、收支平衡的原则。
第五条 市级各预算部门、单位应当按照《中华人民共和国预算法》和有关法律、法规的规定,在市政府规定的时间内完成本部门、单位预算和政府采购预算草案编制工作。市级预算初步方案应当在财政年度开始前全部编制完毕。
第六条 市财政部门在市级预算编制过程中,应当及时向市人大财经委通报有关本级预算编制的指导思想、收支初步安排、预算编制中的重大变化以及可用财力等方面的情况。
市人大财经委应对本级预算草案编制情况、重点收支项目进行调查研究,听取有关部门的意见和建议,并向市政府财政部门通报;财政部门应当及时反馈研究意见。
第七条 市人民代表大会举行会议三十日前,市财政部门应当将下列资料提交市人大财经委进行初步审查:
(一)预算编制的依据及说明;
(二)科目列到类、重要的列到款的预算收支总表和政府基金预算表;
(三)按类别划分的上级财政返还和对下级补助支出表;
(四)预算外收支表;
(五)政府投资项目预算安排表;
(六)农业、教育、科技及社会保障支出表;
(七)政府债务情况和偿债资金安排情况;
(八)各部门预算草案及说明;
(九)市人大财经委要求提供的其他资料。
第八条 市人大财经委应当对市级预算的初步方案进行审查。审查的主要内容是:
(一)预算安排是否符合法律、法规的规定和国家的财政经济政策,是否符合本市经济和社会发展的实际情况;
(二)预算内容是否真实、完整,应纳入预算的收入是否全部纳入预算;
(三)预算安排是否坚持量入为出、收支平衡的原则;
(四)预算支出是否保证了政府公共支出合理需要,农业、教育、科技支出是否达到了法定增长比例,社会保障支出是否落实;
(五)预备费是否按法定比例设置;
(六)为实现预算拟采取的措施是否积极可行;
(七)其他重要事项。
市人大财经委在初步审查过程中,市政府财政部门主要负责人及其他有关部门负责人应当到会说明情况,回答询问;必要时可对有关问题进行专题调查。
市人大财经委初步审查后,应当提出初步审查意见,并向市政府财政部门通报,财政部门应当及时研究、反馈意见。
第九条 市人民代表大会举行会议期间,市人大财经委(大会预算审查委员会)根据各代表团和有关专门委员会的审议意见,对市政府向大会提交的预算草案及上年度预算执行情况的报告进行审查,向大会主席团提交审查结果报告。
第十条 市政府财政部门应当在市人民代表大会批准预算之日起三十日内,批复市级各预算部门、单位预算。
第十一条 市人大财经委要按照市人大常委会的要求对市级预算执行情况进行监督,监督的主要内容是:
(一)贯彻落实市人民代表大会关于预算决议的情况;
(二)预算收入依法征缴情况,有无擅自减征、免征、缓征、预征,有无截留、挪用、坐支、隐匿收入;
(三)预算超收收入、预备费、上年结转资金和上级补助款项的使用情况;
(四)预算外收支情况;
(五)对下级财政返还和转移支付情况;
(六)部门预算资金、专项资金、政府投资项目资金的拨付、使用及效益情况;
(七)政府性基金、政府债务的管理使用情况;
(八)政府担保资金的使用和效益情况;
(九)实行政府采购和国库集中收付的情况;
(十)预算执行中发生的其他重大事项;
第十二条 市财政、税务等部门应当按月向市人大财经委报送预算收支、预算外收支和税收征收进度报表等资料;其他各有关部门应当及时向市人大财经委提交有关经济、金融、统计等综合性统计报表以及有关资料。
第十三条 市政府应当将下列事项及时报市人大常委会备案:
(一)市政府制定的关于预算方面的规定;
(二)市级预算与各县区预算有关收入和支出项目的划分、各县区向市上解收入、市对下级返还或者体制补助的具体办法;
(三)上报省财政部门的预算收支总表和批复的市级一级预算部门、单位的预算收支表;
(四)市对下级转移支付表;
(五)市人大常委会认为应当报送备案的其他事项。
第十四条 市人大常委会每年第三季度听取和审议市政府关于上半年预算执行情况的报告。市政府应当按照本办法第十一条规定的内容报告预算执行情况。
第十五条 在市级预算执行中,需要动用超预算收入追加支出时,市政府应当及时编制超收收入使用方案,并向市人大财经委通报情况。
市政府在决算报告中应当向市人大常委会报告超预算收入的使用情况。
第十六条 市级预算因特殊情况必须变更时,市政府应当编制预算变更方案草案,并及时提交市人大常委会审查批准。
市财政部门应当在市人大常委会举行会议审查和批准的十五日前,将预算变更方案草案提交市人大财经委进行初步审查,并在初步审查后及时将修改情况向市人大财经委反馈。
市人大财经委应当向市人大常委会提交审查报告。
第十七条 有下列情形之一的属于本办法所称的预算变更:
(一)预计年度预算收入完不成预算计划引起赤字的;
(二)预计年度预算支出增加额超过预算收入增加额引起赤字的;
(三)重大建设项目追加预算支出在一千万元以上的;
(四)新增重大建设项目支出的;
(五)农业、教育、科技、社会保障支出预算以及市人民代表大会批准预算决议中提出确保的其它支出预算需要调减的;
(六)增加预备费。
第十八条 市级预算支出应当严格按照预算科目执行。不同预算科目之间的资金总额因特殊情况需要调整使用的,市政府应当报市人大常委会备案。
第十九条 市人大常委会认为必要时,可以要求市政府责成审计部门就预算执行中的突出问题进行专项审计。审计结果应当向市人大常委会报告。必要时,市人大常委会可以对审计结果作出相应的决议、决定。
第二十条 市审计部门在制定年度预算执行审计计划时,应当及时向市人大财经委通报有关情况;审计计划制定后应当报市人大财经委备案。
第二十一条 市人民代表大会代表和市人大常委会组成人员依照法定程序,对预算、预算执行、预算变更和决算中的有关问题提出质询案,市政府或者有关部门必须认真研究处理并及时给予答复。
第二十二条 预算年度终结后,市政府应及时编制本级决算草案。决算草案应当按照市人民代表大会批准的预算所列科目编制,并按预算数、调整数或者变更数以及实际执行数分别列出,变化较大的要作出说明。
第二十三条 市财政部门、审计部门应当在市人大常委会举行会议审查批准市级决算的二十日前,分别向市人大财经委提交市级决算草案、市级预算执行和其他财政收支的审计工作报告,市人大财经委进行初步审查。
初步审查时,财政部门应当同时提交下列材料:
(一)预算科目分列到类、款、项的决算收支明细表;
(二)转移支付、专项拨款、上级补助收入及本级补助下级支出等明细表;
(三)预算外收支明细表;
(四)政府性基金收支明细表;
(五)本级基本建设资金明细表;
(六)农业、教育、科技、社会保障、政府投资项目等重点专项资金支出情况;
(七)国债资金使用情况;
(八)有关决算的相关说明材料;
(九)市人大常委会要求提供的其他资料。
审计部门应当同时提交下列材料:
(一)审计项目基本情况统计表及说明;
(二)违法违规资金统计表及说明;
(三)重点审计项目的审计报告;
(四)市人大常委会要求提供的其他资料。
市人大财经委应当向市人大常委会提交市级决算草案的审查报告。
市人大常委会对决算草案及关于决算草案的报告和审计工作报告审议后,作出是否批准本级决算的决议。必要时,可以对审计工作报告作出决议。
第二十四条 市政府应当根据市人大常委会关于决算草案和审计工作报告的决议或审议意见,制定整改措施,对违法违纪问题,应当依法纠正或者作出处理,并在当年第四季度向市人大常委会报告纠正情况和处理结果。
第二十五条 决算批准后,市财政部门应当自批准之日起三十日内批复本级各部门、单位决算,并报市人大常委会备案。
第二十六条 本办法由市人大常委会负责解释。
第二十七条 本办法自2008年11月1日起施行。





法治之治与法治之制

徐显明 谢晖

建立一个和谐有序的法治国家,是我国既定的目标追求。然而,与法治相关的理念无论在学理上、还是在实践上仍显混乱。诚如有些学者痛陈的那样:“近十数年,国人倡言法治,谈论民主,虽精神可嘉,终因游谈无根,不能成就系统的理论,更难对中国社会发展产生深远之影响”。可见,澄清法治基本理念,乃法治建设之必须,其中法治之法与法治之制关系的辨明,即是一例。
一、法治之法必能导致法治吗?

中国百年法制变革的历程表明,倾向于法治的仁人志士,往往对良法情有独钟。从清末立法始、中经民国立法再到共和国八届人大期间以平均28天立一部法律,都深刻表达着法学家和政治家关于“良法先行”的思想意识。然而,法律运行的逻辑却并未遵循立法者的设定,法律的大量堆砌不但没有给中国带来法治的现实,而且整个20世纪是中国历史上人治最为猖獗的时期之一。这必然启示我们思考如下问题:法治之法(良法)必能导致法治吗?

这是一个既需求诸实践亦需求诸理论的问题。就实践而吉,除前述中国20世纪之大量立法并未带来法治实效外,相关例证在国外也屡见不鲜。例如当今亚洲各国,几乎毫无例外地标榜立宪主义,并以此为基制定了各式各样的宪法。但真正奉行宪政者寥寥,从而使宪法带有明显的“未来政治计划”的特征。宪法作为法治的规范母体并未带来法治的制度母体——宪政,不正说明法治之法与法治之制的殴违吗?何以法治之法并不必然导向法治?这需从法律和法制(法治制度)相结合的角度探讨。

虽然,法治必以规范(良法)为前提,但法治不只是表证规范的概念,除良法规范外,与良法规范相配套的观念、组织(主体)、行为、监督等皆为法治之必需。因此,法治之法具有单面性、静态性、机械性、独在性;而法治之制则具有立体性、动态性、应变性、同构性。这必致两者的实践对接一旦失当,则法治之法无以呈现法治之制的情形。

第一,法治之法的单面性与法治之制的立体性可能造成两者间的错位。法治之法的单面性指的是它只反映或体现法治某一方面的要求,即法治对规则的要求,但规则的具备对于法治可能有两种结果:其一是规则导致法治其它要素与之配套,表现为实有的法治;其二是规则未致法治其它要素与之配套,从而在法律与法治间出现错位。这种错位,又有两种形成机制,要么法律违反法治,要么其它制度与法治之法不相配套,或未依法治之法而立。法治之制是一种立体性的存在,所谓立体性是指它由多方面要素结构而成,法律仅是这谙要素中的一种,虽然法律对其它诸要素——观念、组织(主体)、行为、监督等具有至上的调节功能,但当其它要素与法治之法间出现整体性错位时,法治之法则徒唤奈何。

法治之法与法治之制间的这一矛盾,说明良法的制定只为法治的实现创造了一个最基本的条件。亚里士多德强调良法之外,守法对法治的重要性,其启示是深远的。今天的法治论者可能对法治持有更多的见解,但良法与该法必须被遵守永远是法治的基本要求。当然法治之法与法治之制问的配套并不具有固定的模式。文化的差异、法治化程度的高低、政治和社会制度的相左以及经济发展水平的不同等等,皆是影响两者配套的因素。但无论如何,倘法治之法未转化为法治之制,所谓良法也只是提供给人们止渴的画梅。

第二,法治之法的静态性与法治之制的动态性可能造成两者间的错位。良法也罢,恶法也罢,作为规则,均是静态的。只有使静态的法律转化为动态的法制,才能实现法律的应有效果,这对法治之法也不例外。但在现实中,两者的错位时有发生,以致当代法学在社会法学的深刻影响之下,把“活的法”视为真正的法,并以此为基础,提出了与传统良法法治观,“硬法”(严格规则)法治观相对应的“软法”法治观。尤其随着后现代社会的到来,价值的多样和规则的多元更为突出,究竟以国家制定的正式法律作为法治的基础,还是以社会通行的非正式法律作为法治的基础便日显重要。如果秉承国家主义,则正式法律至上,不论其能否造就法治;如果秉承“社会”实用主义,则只要能造就法治的规则,便是法治之法,而不论其是否为国家确认。问题在于现代科技和信息的发展在为社会主体提供更好的自治条件的同时,也为国家权力提供了更方便的干预条件。论者往往只重前者,而对后者重视不足,以致“软法治”观念只是一种理论设想,而不是工业化时代及后现代社会的现实。即使社会规范的应用,也与正式法律的宽容与否、宽容程度等息息相关。因此,现代国家对法治之制的追求,在根本上还有赖于正式法律。但正如前述,法律静态性与法制动态性的固有矛盾使得无论按严格规则设制,还是按“活法”设制,两者错位的可能性总是存在,这更要求人们在注重法治之法时,同时注重它与法治之制的调适。

第三,法治之法的机械性与法治之制的可变性可能造成两者间的错位。机械性是法律固有的弊端之一,即使良法也不例外。然而,法治之制与其动态性相适应,必须有应变性。倘若法治之制与法律一样机械,则社会因此而僵化,实践因此而停滞。但是,法治之制的应变性究竟至何种程度,才既能维护法律至上这一法治的基本原则,又能确保在严谨乃至机械规则调节下的法治其它要素的活力。这不但涉及理论的设定,更是一个实用性的制度技巧。在这方面,英美法系国家推行的判例法(法官创法)的实践给我们提供了范例,法官作为机械法律与应变法治的联系者,可以较好地解决两者之间的错位。但即使如此,要完全解决这一错位,仍然是一种理想。因此,美国等西方国家,针对工业革命的发展和实践中行政自由裁量权的急剧扩大,采取了坚定而又富有成效的法律变革,即以正当程序和严格规则相结合的方式调控行政自由裁量,从而把急剧变革的行政行为规范于法治的框架内。法治之法的机械性与法治之制的应变性是一对永恒的矛盾,因此,在实践中如何保障两者的对位也是一个常新的话题。如果不能较好地解决两者的对位问题,则必然使良法与法治间出现错位,从而使法治之法难以达致法治之制。

第四,法治之法的独在性与法治之制的同构性可能造成两者问的错位。对于法治而言,与其相关的法律可以是一个独在的系统,而法治之制的其它要素必须以法律规范为前提并与之保持同构,否则,便出现两者的错位。虽然,在那些具有良好法治传统的国家,规则与其它制度的同构一般不存在问题,但事实并非全然如此。相反,法治其它要素对法律的冲击在任何国家都是不争的事实,比如前述行政自由裁量权曾对严格规则模式的冲击,无过错责任方式的客观实存曾对过错责任原则的冲击,等等。如果说法治发达国家法律和法治问的这种错位往往为其更好的同构提供了正向的指示的话,那么,在法治后进型国家,一旦法治的其它要素对法律形成冲击,则每每形成法治系统的紧张,形成法治之法和法治之制度要求间的反向对立,其结果是活动的制度走向法治的反面,而只留下供人们探讨和迫思的独在的法治之法。孙中山先生及其“临时约法”给我们的就是这种启示;当代中国法律规范的繁荣和与之配套的政治经济体制、主体观念一行为模式、社会一政治组织架构的严重匮乏亦很能说明问题。因此,在法治后进型国家,如何解决法治之法和相关制度的同构问题,如何使法治之法的独在性变成法治之制的同构性,是其走向法治之路时必须特别关注的问题。

综上所述,实践中法治之法无以导致法治之制的情形,是由两者间的内在矛盾决定的,然而,人类的智慧在于发现矛盾并解决它。针对法治之法与法治之制的矛盾,首先要解决的是法治之法需哪些与其配套的制度要素。
二、法治之法需要哪些配套制度要素?

虽然在现代社会里,与国家或政府相关的制度总是与法律紧密相联的,以致在宏观层面,法律与制度间到了难以分解的程度,然而,这绝不是说制度就是法律。法律只是制度的基础要素、前提要素和导向要素,但有了基础、前提和导向,并不意味着制度的建立,正如有了土地、材料及图纸,并不意味着房子已经建立一样。那么,法治之法究竟需要哪些与其配套的制度要素?笔者认为,这些要素有法治观念、法治组织(主体)、法治行为和法治监督四个方面。

第一,法治观念。如果把法治之法的配套要素划分为软件和硬件两方面的话,那么,法治观念属于软件部分,其特点是既可存在于法律之前,或法律诞生过程中,亦可存在于法律之后。一般说来,超前存在的法治观念常为社会精英阶层所拥有,而在法治之法基础上推广的法治观念则为大众法治观念。

对法治之法而言,法治观念不仅是其催助剂、而且是其营养液。说其是催助剂,在于倘无超前的法治观念,则法治之法难以产生,如没有资产阶级革命前夜的法治思想启蒙,就没有近现代资本主义法治;没有近20年来中国法学界对法治的热切呼唤,中国的法治化进程将更加困难。说其是营养液,则在于法治之法一旦没有法治观念的支持,则必是“死法”,而无法变成“活法”。这在目前我国虽制定了大量良法,但从因法治观
念的弱化而难以实现的困惑中可得明鉴。

法治观念可分为法治的价值观念和技术观念两个方面,其中价值观念决定着法治之法的质态方面,而技术观念决定着法治之法的量态方面。虽然法治之法有其统一的、恒定的、放之四海而皆准的质,但这并不意味着法治国家的法律无质的区别,相反,要在世界各法治国家找出完全相同的法律则是困难重重的。同样,法治之法也有天下同理的度量标准,但这并不意味着世界各国在法治之量态标准方面的完全同一,其中最明显的则是大陆法系国家和英美法系国家运用截然不同的法律技巧成功地进行着各自的法治建设。这种法治观念在不同国家的差异也正是这些国家法治的特点所在。如果法治之法和法治观念在一个国家相匹配,则该国的法治之路事半功倍;反之,则事倍功半。

第二,法治组织(主体)。主体是人类一切活动的主导,也是其目的,法治作为人类活动的一种模式,既离不开主体推动,也必须以主体为目的。与法治观念相对,法治组织(主体)是法治之法的硬件。与法治之法配套的法治主体,必须是法律化的主体。所谓法律化的主体,是指社会上实存的组织或人取得法律上的资格,即取得法人资格或自然人的法律资格。在现代社会,法治主体实际上存在着组织化的主体和非组织化的主体两个方面,其中组织化主体更具有主导性,虽然不少学者认为随着信息化的发展和网络技术的日趋发达,未来社会中人们的行为更趋个体化,从而使组织化主体的地位下降。但笔者认为,这只是组织化主体的一种模式变迁,而不是组织化主体功能的弱化。事实上,现代科技的发展,更加强化了组织化主体的功能,即个体对组织化主体的依赖性日益增强,而不是相反。例如在信息网络化社会中,一旦网络出错、信息失灵,则个人的行为将无所适从。

但是,组织化主体的主导作用并不意味着其是法治之法的目的,相反,并不占法治主导地位的个体主体,从来是法治的目的。如果组织化主体最终不能实现个体的要求和期望,那么,它便是背离法治之价值宗旨的组织,就不是与法治之法相配套的组织。

从原生意义上讲,与法治之法配套的法治组织只能存在于法律之后,在法律之先存在的组织,倘未得到该法律的认可,就是法律取缔的对象,而不是法治之法的同构体;而作为个人的非组织化的主体,即便未得到法治之法的认可,也不是其可以取缔的对象。造成这种情形的根本原因,是因组织化主体的工具性和个体主体的目的性之所致。
第三,法治行为。主体行为是法律调节的最基本的对象,依法律行为也是法治的基本要素。法治之法要转化为法治之制,其关键环节就在于依法行为。

法治行为虽然也是与法治之法相配套的制度硬要素,但因其自身的活动性,使它成为连接法治之法与法治主体、表现法治观念与法治监督的关键所在。如果人们的行为与法治之法不配套。那么,设置法治的其它要素则为徒然。

从应然性讲,法治行为必须合法,才能与法治之法相对应,然而,在法律运行的实践中,往往是违法行为与合法行为并在,这就需要法律的适时和恰当调节。如果法律不能导引合法行为,则无法治之制;同样,如果法律不能制裁违法行为,亦无法治之制。主体行为与法律的相契性,是从法治之法到法治之制的基本动力。但这种境界的实现,既有赖于法律观念与法律之间的调适,更有赖于主体对依法行为之道德感的增强。

法治行为也只能产生在法律之后,没有法治之法,便无相关的法律行为,存在于法律之前的行为,并不是法律调节的当然对象,因此,法治之法一般要求其颁布后的主体行为与它同构。如果在法律颁布后,主体行为未保持与法律的同构,则法治之法仍未转化为法治之制。世界法治史的实践表明,凡是法治化程度较高的地方,人们依法行为(包括运用权利和遵守义务)的程度较高;相反,凡是法治化程度较低的地方,人们依法行为的程度必低。当代中国法治建设的核心,已从立法的严重不足转向主体依法行为的严重不足,这既包括公权主体——国家机关依法行为的严重不足,也包括其他主体依法行为的严重不足。要使法治之法转向法治之制,则必须克服这一情形。