中华人民共和国水生动植物自然保护区管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 00:02:44   浏览:9691   来源:法律资料网
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中华人民共和国水生动植物自然保护区管理办法

农业部


中华人民共和国水生动植物自然保护区管理办法


(一九九七年十月十七日农业部发布)

第一章 总 则
第一条 为加强对水生动植物自然保护区的建设和管理,根据《中华人民共和国野生动物保护法》、《中华人民共和国渔业法》和《中华人民共和国自然保护区条例》的规定,制定本办法。
第二条 本办法所称水生动植物自然保护区,是指为保护水生动植物物种,特别是具有科学、经济和文化价值的珍稀濒危物种、重要经济物种及其自然栖息繁衍生境而依法划出一定面积的土地和水域,予以特殊保护和管理的区域。
第三条 凡在中华人民共和国领域和中华人民共和国管辖的其他海域内建设和管理水生动植物自然保护区,必须遵守本办法。
第四条 任何单位和个人都有保护水生动植物自然保护区的义务,对破坏、侵占自然保护区的行为应该制止、检举和控告。
第五条 国务院渔业行政主管部门主管全国水生动植物自然保护区的管理工作;县级以上地方人民政府渔业行政主管部门主管本行政区域内水生动植物自然保护区的管理工作。

第二章 水生动植物自然保护区的建设
第六条 凡具有下列条件之一的,应当建立水生动植物自然保护区:
(1)国家和地方重点保护水生动植物的集中分布区、主要栖息地和繁殖地;
(2)代表不同自然地带的典型水生动植物生态系统的区域;
(3)国家特别重要的水生经济动植物的主要产地;
(4)重要的水生动植物物种多样性的集中分布区;
(5)尚未或极少受到人为破坏,自然状态保持良好的水生物种的自然生境;
(6)具有特殊保护价值的水生生物生态环境。
第七条 水生动植物自然保护区分为国家级和地方级。
具有重要科学、经济和文化价值,在国内、国际有典型意义或重大影响的水生动植物自然保护区,列为国家级自然保护区。其他具有典型意义或者重要科学、经济和文化价值的水生动植物自然保护区,列为地方级自然保护区。
第八条 国家级水生动植物自然保护区的建立,需经自然区所在地的省级人民政府同意,由省级人民政府渔业行政主管部门报国务院渔业行政主管部门,经评审委员会评审后,由国务院渔业行政主管部门按规定报国务院批准。
地方级水生动植物自然保护区的建立,由县级以上渔业行政主管部门按规定报省级人民政府批准,并报国务院渔业行政主管部门备案。
跨两个以上行政区域水生动植物自然保护区的建立,由有关行政区域的人民政府协商后提出申请,按上述程序审批。
第九条 水生动植物自然保护区的撤销、及其性质、范围的调整和变化,应经原审批机关批准。
第十条 国务院渔业行政主管部门水生动植物自然保护区评审委员会,负责国家级水生动植物自然保护区申报论证和评审工作。
省级人民政府渔业行政主管部门水生动植物自然保护区评审委员会,负责地方级水生动植物自然保护区申报论证和评审工作。
第十一条 水生动植物自然保护区的范围和界线由批准建立自然保护区的人民政府确定,并标明区界,予以公告。其具体范围和界线应标绘于图,公布于众,并设置适当的界碑、标志物及有关保护设施。
第十二条 水生动植物自然保护区按照下列方法命名:
国家级水生动植物自然保护区:自然保护区所在地地名加保护对象名称再加“国家级自然保护区”。
地方级水生动植物自然保护区:自然保护区所在地地名加保护对象名称再加“地方级自然保护区”。
具有多种保护对象或综合性的水生动植物自然保护区:自然保护区所在地地名加“国家级水生野生动植物自然保护区”或“地方级水生动植物自然保护区”。
第十三条 水生动植物自然保护区可根据自然环境、水生动植物资源状况和保护管理工作需要,划分为核心区、缓冲区和实验区。

第三章 水生动植物自然保护区的管理
第十四条 国家级水生动植物自然保护区,由国务院渔业行政主管部门或其所在地的省级人民政府渔业行政主管部门管理。
地方级水生动植物自然保护区,由其所在地的县级以上人民政府渔业行政主管部门管理。
跨行政区域的水生动植物自然保护区的管理,由上一级人民政府渔业行政主管部门与所涉及的地方人民政府协商确定。协商不成的,由上一级人民政府确定。
第十五条 渔业行政主管部门应当在水生动植物自然保护区内设立管理机构,配备管理和专业技术人员,负责自然保护区的具体管理工作,其主要职责是:
(一)贯彻执行国家有关自然保护和水生动植物保护的法律、法规和方针、政策;
(二)制定自然保护区的各项管理制度,统一管理自然保护区;
(三)开展自然资源调查和环境的监测、监视及管理工作,建立工作档案;
(四)组织或者协助有关部门开展科学研究、人工繁殖及增殖放流工作;
(五)开展水生动植物保护的宣传教育;
(六)组织开展经过批准的旅游、参观、考察活动;
(七)接受、抢救和处置伤病、搁浅或误捕的珍贵、濒危水生野生动物。
第十六条 禁止在水生动植物自然保护区进行砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙、爆破等活动。
第十七条 禁止在水生动植物自然保护区域内新建生产设施,对于已有的生产设施,其污染物的排放必须达到国家规定的排放标准。
因血防灭螺需要向水生动植物保护区域内投放药物时,卫生防疫部门应与当地渔业行政主管部门联系,采取防范措施,避免对水生动植物资源造成损害。
第十八条 未经批准,禁止任何人进入水生动植物自然保护区的核心区和一切可能对自然保护区造成破坏的活动。确因科学研究的需要,必须进入核心区从事科学研究、调查活动的,应当事先向自然保护区管理机构提交申请和活动计划,并经省级人民政府渔业行政主管部门或国务院渔业行政主管部门批准;进入国家级水生动植物自然保护区的,必须经国务院渔业行政主管部门批准。
第十九条 禁止在水生动植物自然保护区的缓冲区开展旅游和生产经营活动。因科学研究、教学实习需要进入自然保护区的缓冲区,应当事先向自然保护区管理机构提交申请和活动计划,经自然保护区管理机构批准。
从事前款活动的单位和个人,应当将其活动成果的副本提交自然保护区管理机构。
第二十条 在国家级水生动植物自然保护区的实验区开展参观、旅游活动的,由自然保护区管理机构提出方案,经省级人民政府渔业行政主管部门审核后,报国务院渔业行政主管部门批准。
在地方级水生动植物自然保护区的实验区开展参观、旅游活动的,由自然保护区管理机构提出方案,报省级人民政府渔业行政主管部门批准。
第二十一条 外国人进入国家级水生动植物自然保护区的,接待单位应当事先向自然保护区所在地的省级人民政府渔业行政主管部门提出申请,经审核后报国务院渔业主管部门批准;进入地方级水生动植物自然保护区的,接待单位应当事先报省级人民政府渔业行政主管部门批准。
第二十二条 任何部门、单位、团体与国外签署涉及国家级水生动植物自然保护区的协议,须事先报国务院渔业主管部门批准;涉及地方级水生动植物自然保护区的,须事先经省级人民政府渔业行政主管部门批准。
第二十三条 经批准进入水生动植物自然保护区从事科学研究、教学实习、参观考察、拍摄影片、旅游、垂钓等活动的单位和个人须遵守以下规定:
(一)遵守主管部门和自然保护区管理机构制定的各项规章制度;
(二)服从自然保护区管理机构统一管理;
(三)不得破坏自然资源和生态环境;
(四)不得妨碍自然保护区的管理工作,不得干扰管理人员的业务活动。
第二十四条 水生动植物自然保护区内的自然资源和生态环境,由自然保护区管理机构统一管理,未经国务院渔业主管部门或省级人民政府渔业行政主管部门批准,任何单位和个人不得进入自然保护区建立机构和修筑设施。

第四章 罚 则
第二十五条 违反本办法规定,由自然保护区管理机构依照《中华人民共和国自然保护区条例》第三十四条和第三十五条的规定处罚。
第二十六条 违反本办法规定,对水生动植物自然保护区造成损失的,除可以依照有关法规给予处罚以外,由县级以上人民政府渔业行政主管部门责令限期改正,赔偿损失。
第二十七条 妨碍水生动植物自然保护区管理人员执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚;情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十八条 违反本办法规定,造成水生动植物自然保护区重大破坏或污染事故,引起严重后果,构成犯罪的,由司法机关对有关责任人员依法追究刑事责任。
第二十九条 水生动植物自然保护区管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由所在单位或者上级主管机关给予行政处分;情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第三十条 本办法由国务院渔业行政主管部门负责解释。
第三十一条 省级人民政府渔业行政主管部门、各级水生动植物自然保护区管理机构可根据本办法制定实施细则和各项管理制度。
第三十二条 本办法自发布之日起施行。


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浅析实用艺术作品的知识产权保护

郭宝明


近一段时间以来,发生在国内的DVD专利权纠纷、打火机安全锁等等事件,无不让人们充分意识到了专利这把市场开拓利器在知识时代市场经济中的重要性,于是在国内要求增强专利意识,加强自主核心技术开发的呼声越来越高。但是,知识产权保护是不是只有专利这惟一途径呢?当然不是。就传统知识产权而言,还有著作权和商标权。此外,还有随着技术的不断发展,而不断产生的新型权利,如:集成电路布图设计权、动植物新品种权等。长期以来,中国对实用艺术作品的保护一直缺乏法律的明文规定。然而,去年在北京市高级人民法院审结的乐高(LEGO)玩具案1,却无疑也让人们意识到了给予实用艺术作品以知识产权保护的重要性和必要性。

一、 实用艺术作品保护的现状及加强保护的必要性

对于实用艺术作品的法律保护,长期以来,我国一直是通过加入国际公约采取法律适用的方法,如:加入《伯尔尼公约》,2间接地给予实用艺术作品以法律保护,而在知识产权法律中一直没有明文给予确认和保护。因此,对于如何保护,即:保护的范围和保护的条件,则是完全源于《伯尔尼公约》的规定。而在《伯尔尼公约》中,只是第2条第1款,将实用艺术作品列入了受版权法保护的“文学和艺术作品”的范畴。此外,该公约的第2条第7款、第7条第4款中也提及了实用艺术作品的法律保护,但是对于保护范围和保护条件,因为《伯尔尼公约》没有对各国如何保护实用艺术作品提出具体的方法要求,而是授权各国国内立法加以规定。因此,在知识产权领域对于实用艺术作品,缺乏统一而又明确的法律规定。另外,国务院1992年颁布的《实施国际著作权条约的规定》第6条也规定了对外国实用艺术作品的保护,依据国民待遇原则,很显然这一条也应该同样适用于中国的实用艺术作品。2001年中国入世后,作为入世承诺,中国加入了《与贸易有关的知识产权协议》,即:Trips协议。在实用艺术作品的法律保护上,Trips协议全面承接了《伯尔尼公约》的相关规定。即:实用艺术作品受版权法保护。

综上所述,不难看出,无论是国际著作权相关公约,还是国内相关法律规定,都明确地给予了实用艺术作品以版权法保护。此外,纵观各国知识产权法律,也都明确地给予了实用艺术作品以法律保护。如:《匈牙利版权法》第46条和第51条就明确地将实用艺术作品作为美术作品中的一般艺术品加以保护。作为世界上第一部知识产权法典《法国知识产权法典》其在第二章“受保护的作品”中,即L.112-2条也明确地将实用艺术作品列入了受版权法保护的作品范围。然而,与此相对应的客观事实却是,为了迎接入世,我国相继修订的《著作权法》和《著作权法实施条例》中仍然未对实用艺术作品给予明确的法律保护

郭宝明


与国际上明确给予实用艺术作品法律保护相对应,在日益频繁的国际贸易,尤其是版权贸易中,有关实用艺术作品的交易额和交易量越来越大。目前,在我国越来越多的实用艺术作品在社会上广泛流通。中国,作为一个有着悠久历史文化的大国,实用艺术作品通常是以民间文学艺术作品的形式大量出现的。如:形象千奇百怪的剪纸窗帖、五彩缤纷形象各异的风筝、还有目前已被列入中国抢救性保护工程之首的木版年画等等。作为一个有着五千年历史的文化大国,面对自己宝贵的文化资源被他人利用后反而在向我国输入的过程中收取昂贵的费用这一紧迫形势(如日本利用中国充分的中医和中药资源,在世界中成药市场上占据了百分之八十的分额),中国理应明确并加强以实用艺术作品为首的整个民族文学资源的法律保护。加之,近几年来,由于我国加大了知识产权的广泛宣传,人们的知识产权意识得到了较大的普及和加强。因此,更有必要通过国内立法的形式明确并加强实用艺术作品的知识产权保护。

二、实用艺术作品的法律界定

仔细分析,造成目前我国实用艺术作品知识产权保护不得力的最主要原因,应该是国内始终对实用艺术作品缺乏一个明确、统一的定义。正如有的学者在文章中提到关于实用艺术作品,由于当初我国著作权法的立法者担心实用艺术作品与传统的纯美术作品、工业品外观设计、工艺美术作品不易区分,因此,在《著作权法》中没有明确规定对实用艺术作品予以法律保护3。此外,无论是理论界还是实务界也一直对实用艺术作品的定义争论不休、莫衷一是。有的认为,实用艺术作品就是实用美术作品,有的认为实用艺术作品应该从属于美术作品,是美术作品的有机组成部分。而实用艺术作品就是美术作品的看法一直占据着主导地位。同时,根据基本的法学原理,可以得知法律通常是凭借调整不同的社会关系,形成具体的法律关系,从而发挥其社会作用的。作为一种调整社会关系、规范社会秩序的方式,其中起决定作用的是法律关系的客体属性。通常,什麽性质的社会管系需要与此相对应的法律规范进行调整,即:法律作用于不同的调整对象所形成的各种法律关系决定着法律相应的结构设计。所以,若欲明确并加强实用艺术作品的法律保护,首先最重要的应在于正确界定出实用艺术作品的概念及其法律地位。

新《著作权法实施条例》第4条第8款规定,美术作品,即:指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。依据是否具有实用功能来分,美术作品又可分为纯美术作品和实用美术作品。纯美术作品是指以美术技术制成的只具有欣赏价值的造型艺术。而实用美术作品则是指以美术技术制成的各种与实用相结合,并具有欣赏价值的造型艺术。如上所述,于是在理论界,有人将实用艺术作品与实用美术作品混为一谈,认为实用美术作品即实用艺术作品。但是,从1886年《伯尔尼公约》第2条第1款中,可以看出是将实用艺术作品与美术作品一同作为文学艺术作品的不同形式,而给予法律保护的。因此,实用艺术作品是不可能完全等同于实用美术作品的。对于实用艺术作品的定义,世界知识产权组织编写的《著作权与邻接权法律词汇》中,曾定义为:具有实际用途的艺术作品,而无论这种作品是手工艺品还是工业生产的产品。1954年美国最高法院曾做出了一个判决,即:判决一个有着身着长裙、头顶圆盘翩翩起舞的女子灯座造型属于实用艺术作品,享有版权。该判例揭示出,只有为实际使用或者创作成功后被实际上付诸使用的艺术作品,才能够被视为实用艺术作品。由此可见,实用艺术作品应该是具有实际使用价值的艺术作品,是造型艺术之一。与美术作品相比,实用艺术作品应该既是物质产品(具有实际使用价值和功能),又是具备审美功能的艺术产品,而无论它是手工制作还是批量生产。因此,总的来看,实用艺术作品并不等同于实用美术作品,实用美术作品应该属于实用艺术作品和美术作品的边缘作品。

那是否实用艺术作品只有实用美术作品这一种形式呢?并不是。因为一方面如上所述,实用艺术作品不完全等同于实用美术作品。另外一方面,实用艺术作品还应包括工业品外观设计。工业品外观设计,俗称外观设计专利,是指关于产品的形状、图案、色彩或者其结合所提出的富有美感并适于工业上应用的新设计。而且通常,人们基本上认为工业品外观设计大体上是一种界于发明与作品之间的一种东西。4从它的概念可知,工业品外观设计应指用工业的方法或手段,所采取的适用于一切产品的形状、图案、色彩或其结合的富有美感的造型设计。它以产品为依托,离不开产品,所以不同于实用美术作品。但同时它又有别于发明专利或者实用新型专利,因为相对于前两者,工业品外观设计从本质上(有无新颖性、创造性的角度来讲)不应属于专利权的范畴,如美国专利法就将实用新型和外观设计排除在专利法之外,而只是单独地授予了发明创造以专利权。此外,世界上很多国家也纷纷专门立法保护工业品外观设计,而不是将其融合在专利法中一同保护。工业品外观设计其目的是利用美学原理达到美感效果,而不太重视技术效果,但发明专利和实用新型作为一种技术方案,旨在实现一定的技术效果。5因此,工业品外观设计尽管设计可能非常新颖,但却总不能被授予专利权。与此同时,工业品外观设计从本质上讲是一种“技术与艺术的融合”或“技术基础上的艺术”。6尽管它必须以产品为依托,而且是在产品特定的技术基础上进行的,不能象美术作品那样是美术家任意发挥的结果,并且在总体艺术性价值方面显然与纯艺术作品无法相比,但它仍然首先强调的是一种具有审美感的东西。在某种程度上,可以说它是一种具有实用艺术作品大部分特点的,应该属于实用艺术作品的有机组成部分之一。同时,与实用艺术作品的定义相比,工业品外观设计显然是工业批量生产的具有实际用途的艺术作品,即工业品外观设计也应该是实用艺术作品的一部分。与实用美术作品不同的是工业品外观设计必须以产品为依托,离开了具体的产品,就无所谓外观设计了。

总之通过以上分析,实用艺术作品应该是包括实用美术作品和工业品外观设计在内的具有实际用途的艺术作品。实用美术作品应该分别是美术作品和实用艺术作品的下位概念,属于两者的“交集”。

三、实用艺术作品的知识产权保护

在正确界定了实用艺术作品的概念之后,笔者下面将分析、探讨一下目前实用艺术作品的知识产权保护问题。
因为实用艺术作品包括实用美术作品和工业品外观设计两部分,根据艺术统一原则,实用艺术作品既可以享受工业设计和模型权的保护,即:工业品外观设计专利权,又可享受著作权的法律保护。7因此,当实用艺术作品权利人取得权利之后,可以根据具体情况,充分发挥市场机制的作用,或选择采取版权法律保护模式,或者采取专利权——外观设计专利权法律保护模式,或者两者均选,即:版权加专利的法律保护模式。同时,还可以采用反不正当竞争法来进行补充保护。

1、 版权保护模式

如果实用艺术作品表现为具有独创性和审美价值的实用手工艺品,则一般采取版权法律保护的模式比较好。因为作者——创作人,不可能创作出完全相同的两件作品。如:美术家在创作美术作品时,常常要受当时的环境、气氛、灵感等因素影响,是带着一种激情去创作,并通常会把这种激情融汇于其作品之中。正因为如此,即使是同一个人也很难创作出完全相同的作品。根据著作权法关于著作的保护原理“只要作者独立创作,而非抄袭他人作品的一经创作,便受著作权法保护,即使作品之间存在着很多的相似性。”还有,对于权利人因某种原因忽视了申请工业品外观设计专利的,在发生权利纠纷时,权利人也可以依据版权请求法院给予保护,从而维护自身的合法权益。此外,采取版权法保护实用艺术作品还有保护期限长的优点,多为作者有生之年加死后五十年。但不足的是,版权保护,因为并不排斥他人的独立创作出相同或类似的作品,而极其容易遭受他人侵权。

2、 外观设计专利权保护模式

如果实用艺术作品,独创性较高,且适于工业应用,即可以通过工业手段进行大量生产或复制,则可以考虑采取外观设计专利的保护模式。这种模式是我国现行保护工业品外观设计的基本法律保护模式。因为这种模式一方面相对于版权保护而言,保护比较充分而有力,这是因为这种模式教版权保护模式要求条件高并且需要经过一定的审查手续。另一方面,由于专利专有性程度高,因此可以排斥其他相同或类似的设计被授予外观设计专利,从而避免遭受侵权。但不足之处在于需要支付一定的成本,而且如果不能够迅速及时的取得专利的话,极易遭受侵权,还有保护期限一般只为十年,不得延长。

3、 商标权保护模式

对于实用艺术作品而言,尤其是具有指示能力的识别性实用艺术作品。权利人还可以考虑依据商标法申请商标权。因为《商标法》第十二条规定:“以三维标准申请注册商标的,仅由商品自身的性质产生的形状,为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状不得注册。”这说明中国目前的《商标法》已明确承认了对立体商标的法律保护,况且在国际商标权保护条约中,也曾规定对于有标识能力的实用艺术作品,可以申请商标法保护。8此外,采取商标法保护还可以利用注册商标续展的特性,使实用艺术客体得到全方位的持续性法律保护。但不足之处在于,续展商标需要缴纳一定的费用,即:支付一定的维护成本。采取商标权保护模式,可以构成对实用艺术作品充分知识产权保护的一个必备方面,从而在发生权利纠纷时,作为维护权利人合法权益的立法依据。

4、 版权、外观设计专利和商标权的混合保护模式

随着侵权手段的越来越细化,现在权利人更倾向于采取此种混合模式,这样既可以充分利用版权极易获权的特点,从而给予权利以不间断的法律保护,避免权利遭受他人侵犯,同时版权保护保护期限长,这样又可以给权利以足够长的保护时间,又可以充分吸收外观设计专篱保护程度高、保护力度大的优点,从而能够使权利人的权利一直处于安全的状态。采取版权、外观设计专利和商标权混合保护模式,既可以充分利用版权、专利权和商标权的各自优点,达到互补,从而使权利人的权利始终处于一种立体、全面的保护状态,还可以防止发生在社会生活中,出现的诸如未经许可拿他人的美术作品与自己的产品相结合,去申请外观设计专利或取得商标权等现象的发生9,即:未经实用艺术作品版权人许可同意而任意拿其作品与自己的作品相结合,去申请外观设计权和商标权。目前,我国《专利法》第23条、《商标法》第9条第1款,都规定了授予外观设计专利权和商标权时,不得与他人在先取得的合法权利相冲突,所以首先取得实用艺术作品的版权,进而在其基础上获取外观设计专利权或商标权,可以阻止他人的所谓“正常使用”——搭便车的行为。

对于实用艺术作品,在法律上还有兜底保护:反不正当竞争法保护模式。
民商事纠纷与刑事犯罪交叉时民事合同效力认定

冯明超


民商事纠纷与刑事犯罪交叉时民事合同效力的认定是目前民商案件审理中的难点,也是讨论的热点,着实让人头痛。比如四川省有一建设工程施工合同纠纷案件,历经八年诉讼,抗诉申诉五次审理,双方当事人均不服,其根本原因就在于,一是民刑交叉案件中民事合同效力的认定;二是刑事案件中被告人的口供能否作为民事案件的证据;三是工程款与追赃、损失赔偿如何处理。笔者仅就民刑交叉案件中合同效力如何认定?谈谈自已的看法。
在审判实践中,有的学者认为对合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范围,判断和认定的标准也应当是民事法律规范,刑事案件应以民商法律判断和认定为准,否则违背了刑法的谦抑性。有的学者认为,对于表面上是一个正常商业往来的民事行为,但实质是犯罪嫌疑人的诈骗犯罪行为,是其犯罪构成中的一部分,故其签订合同的行为不再是普通的民事行为,刑事法律是最强烈性的强制性规范,违反刑事法律的规定,损害的不仅是当事人的利益,而且必然同时损害国家利益,其合同在民事审理当然应认定无效。
笔者认为,该类合同效力不能简单地根据民事法律规范来进行判断和认定,应分为两大类分别处理。
第一类是犯罪行为与合同行为不重合。例如,当事人仅仅是在签约过程中存在行贿受贿行为,只要贿赂行为不足以构成恶意串通的,不影响合同效力。但行为人与第三人串通损害委托人或国家利益的合同,仍应认定为无效,委托人和第三人的的损失应按《民法通则》第66条和《合同法》第406条处理。例如单位工作人员以单位名义对外签订合同,将取得的财物非法占有或挪着他用,应由单位承担合同责任。
第二类是犯罪行为与合同行为重合。行为人无权代理,与第三人签订合同,而合同的内容并非委托人之意思。针对这种情况,除犯罪嫌疑人的行为构成表见代理,善意第三人提起合同之诉,确认合同有效外,应一律认定合同无效。如果“本人”依照《合同法》第四十八条第二款对犯罪行为人的行为给予追认的,人民法院也必须依职权认定犯罪行为人同第三人所签合同无效,本人愿意替犯罪行为人赔偿损失的,应当允许。

一、关于表见代理与犯罪的问题
第一类合同效力的认定在学界和实务界没有争议。第二类合同可能会涉及到表见代理,表见代理与犯罪能否同时成立?这个问题在学术界分歧很大。笔者认为有必要从理论上对这类合同作进一步分柝。

(1)、表见代理的构成要件。表见代理的三个构成要件: 一是无权代理人没有获得本人的授权;二是无权代理人同相对人之间的民事行为具备民事法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征,即行为人具有有代理权的客观表象;三是相对人主观上善意且无过错。所谓“相对人善意且无过错”,包括两个方面的含义:第一,相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为。第二,相对人并无过错,即相对人已尽了充分的注意,仍无法否认行为人的代理权。一般而言,代理之相对人应对代理人有无代理权加以慎重地审查。如相对人因轻信代理人有代理权而为之,或者因疏忽大意而未对行为人的代理资格或代理权进行审查而相信行为人的代理权,不能成立表见代理,即本人对此不负授权人的责任。
司法实践中法官如何判断“相对人善意且无过错”呢?应当综合考虑法律行为发生的原因、条件、环境因素、行为人的职业特征、假象的掩蔽程度和普通人对假象的认知程度等多种因素予以分析认定。
举一实例,让我们看一看最高人民法院对“代理权的客观表象”“相对人善意无过错” 是如何判断认识的?
合利公司在以东方公司名义向庐州信用社申请贷款和抵押的过程中,出具了东方公司的授权委托书、公司公章、财务专用章、合同专用章、营业执照副本、贷款证及全套贷款资料,在客观上形成了合利公司具有申请贷款和提供抵押的代理权表象。尽管东方公司在合利公司与庐州信用社签订借款合同和抵押合同之前,曾函告合利公司的丁华荣收回其授权委托,以及丁华荣回函称其所拿东方公司印章仅为办理土地使用权变更之用,但上述函件往来行为并未对外公示,且东方公司在合利公司在以其名义向庐州信用社申请贷款之前也未实际收回公章、贷款证等物品,故东方公司的撤销委托授权行为未能改变前述合利公司具有代理权的客观表象。
庐州信用社首次对东方公司发放大额贷款,未根据《贷款通则》关于对首次贷款的企业应当审查其上年度的财务报告的规定对东方公司的上年度财务报告进行审查,也未按照《城市房地产抵押管理办法》中关于中外合资企业的房地产抵押须经董事会通过之规定,要求合利公司提供东方公司董事会同意抵押贷款的批准文件。该事实表明,庐州信用社在审查东方公司贷款资格时存在疏忽或懈怠,同时抵押物存在是由于明显地权利瑕疵。此外,庐州信用社同意接受丁华荣以该3500万元借款中的500万元偿还合利公司的关联公司即华侨公司在其处的借款利息,这不仅违返了《贷款通则》第25条关于“不得发贷贷款用于收取利息”禁止性规定,也在一定程度上说明庐州信用社与丁华荣之间存在主观上恶意串通和客观上损害东方公司利益的行为。因此在判断合利公司是否具有表见代理权问题上,相对人庐州信用社存在疏忽懈怠的重大过失乃至一定程度上的主观恶意,并不符合表见代理制度关于相对人善意无过失的要件。故合利公司的无权代理行为不能构成表见代理(见最高人民法院(2000)经终字第220号民事判决书)。

(2)、非法占有之目的。表见代理中代理人与本人之间事实上并无委托与受委托的关系,其本质上属无权代理,但代理人是为了被代理人的利益而积极的活动,并不为自已谋利,收到的款物都交于本人;而诈骗犯罪是假借为被代理人谋利实际上为已。二是合同法第五十二条第一款第(一)项、第五十四条第二款规定了欺诈行为对合同效力的影响。诈骗犯罪和民法上的欺诈行为都要虚构事实或隐瞒事实,使相对人在认识上发生错误,但两者有着本质上的区别是代理人有无“非法占有之目的”,是区分民法上的欺诈和诈骗罪之根本。三是从民事法律的角度来看,犯罪行为不以意思表示为要素,行为人不是以发生私法上的效果为目的,其法律效果亦不取决于行为人内心的效力意思,而是由公法(刑法)直接规定的。因此,从理论上讲,表见代理与犯罪一般不可能同时成立。但具体个案中可能会出现行为人的行为一方面构成表见代理,另一方面又构成犯罪,这样的判例也不鲜见。如何认识?司法实践中又如何把握?就显得尤为重要。

二、关于第二类情形民刑交叉案件处理程序的问题
刑事审理对第一类民事合同并无影响,应当平行审理。第二类属民事和刑事上相互交叉,相互影响的案件,称为真正意义上的刑民交叉案件。最高人民法院法释[1998]7号《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》虽然确立了“先刑后民” 的审判原则。司法实践中仍存在诸多问题尚待解决,是“先刑后民” 还是 “先民后刑”,学术界和实务界是各抒己见。
现实生活纷繁复杂,如果一味坚持“先刑后民”原则,作法是十分极端的,可能严重使被害人的利益得不到保护。倘若犯罪嫌疑人一直不能被抓获,被害人的附带民事赔偿请求岂不永远不能解决?在涉及经济犯罪嫌疑的情况下,有的法院依据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中止民事诉讼审理,并将涉嫌犯罪的材料向侦查机关移送,有的侦查机关对被移送的案件不做答复、或者几年后告知法院决定立案或不予立案,一味地强调中止民商事纠纷等待刑事案审判结果,实际上将当事人的民事权利无限期地搁置。这使民事诉讼长期受制于刑事案件,当事人的民事权益得不到及时有效的保护。在一些民事纠纷中,实际上并没有经济犯罪,被告通过不正当手段人为地制造存在经济犯罪嫌疑的假相,利用“先刑后民”的规定拖延民事案件的审理,从而逃避民事责任,原告的合法权益就得不到保障。针对这种特殊情况,应当先对民事部分作出判决。
因此,笔者认为实行“先刑后民”有一个条件,只有符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定:“本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的”,才先刑后民”。不符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定的,应平行审理。

三、犯罪行为人对第三人造成的损失如何处理
第一类只涉及合同履行的问题,第三人也无损失可言,处理较为容易。犯罪行为人可能会对被代理人造成损失,如催收货款被挪用,只能由犯罪人对被代理人的损失进行赔偿。但第三人与犯罪行为人串通损害被代理利益的,应由第三人与犯罪行为人对被代理负连带责任。
前面已谈到第二类合同应认定为无效,但合同无效并不是一了百了,第三人损失原则上应当由犯罪行为人承担。“被代理人” 是否应向第三人承担民事赔偿责任?笔者认为要区别对待。
(1) 、首先审查犯罪行为人的行为是否构成表见代理
表见代理制度设立的目的侧重于保护相对人的合法利益,维护交易安全,促进民事流转。在个案中,如果犯罪行为人以“被代理人”名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权,己构成表见代理的,应按合同约定处理。如甲是乙公司的供应处长,五年来一直是甲持乙公司介绍信到丙公司采购钢材,货款按期付清。后甲辞职,盖有乙公司公章的多余空白介绍信并未交回乙公司,甲仍持该介绍信到丙公司采购价值30万元的钢材,逃之夭夭。甲构成合同诈骗罪,为了保护善义第三人丙公司的利益,甲的行为构成表见代理,可以向乙公司主张权利。
(2) 、如果犯罪行为人的行为不构成表见代理,但“被代理人”有过错,应承担赔偿责任
最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(法释[1998]7号)第四条规定:“个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书,以出借单位名义签订经济合同,骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其它犯罪活动,给对方造成经济损失构成犯罪的,除依法追究借用人的刑事责任外,出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位,依法应当承担赔偿责任。但是,有证据证明被害人明知签订合同对方当事人是借用行为,仍与之签订合同的除外”;第五条规定:“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书,或者私刻单位的公章签订经济合同,骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其它犯罪活动构成犯罪的,单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。” “行为人私刻单位公章或擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为,单位有明显过错的,且该过错行为与被害人的经济损失之间有因果关系的,单位对该犯罪行为所造成的经济损失,依法应当承担赔偿责任。”由此可见,最高人民法院亦认为采取冒用他人名义的手段实施犯罪行为的,被冒用的人是否承担民事责任,应视其有无过错而定。因此,只有当 “被代理人”有过错的,才承担相应的民事赔偿责任;没有过错,“被代理人” 不承担民事责任。有的法院不分清红皂白判决“本人”对犯罪行为人承担民事责任,在向善意相对人给付后,再按照侵权之债向无权代理人(犯罪行为人)追偿,这样的判决是非常错误的。
处理程序,首先应由公安机关依照刑法追赃,发还给受害人,经追赃后仍无法返还给被害人的部分,才能向人民法院提起民事诉讼。

四、证据采信的问题
在民商事纠纷与刑事犯罪交叉案件中,经常出现在刑事案件尚未最终审结、甚至还处于侦查阶段,或者不构成犯罪的情况下,将嫌疑人有关的口供和其他证人证言提交给法院用以证明民事纠纷中的事实,由于嫌疑人有关的口供是公安机关、检察机关在剥夺或变相剥夺当事人人身自由的情况下获取的,如何看待这些证据的证明力?刑民证据能否相互采信?
从理论上讲,刑事诉讼中认定的事实与民事诉讼中认定的事实应当一致。问题的根源在于刑事证据制度与民事证据制度差异,在刑民案件分别审理的情况下,很可能出现二者认定的事实不一致、甚至相互矛盾的情形,从而出现不一致的刑民判决。如:在证明对象上,在刑事诉讼中只有被告的供述,没有其他证据的,不能认定被告有罪;而民事诉讼法中,当事人一方自认的事实,一般作为免证事实,法院可以据此判决。在证明标准上,刑事诉讼的证明标准远远高于民事诉讼的证明标准。刑事诉讼的证明标准为“案件事实清楚,证据确实、充分”;而民事诉讼的证明标准为“明显优势”。在证明责任的分配上,刑事诉讼中被告的有罪无罪、罪轻罪重,除个别案件以外,完全由控诉方证明;民事诉讼中,当事人双方各自就一定的事实承担证明责任,对特殊侵权行为还实行证明责任倒置。正是由于这些差异,决定了刑事诉讼中的证据不能代替民事诉讼中的证据,对刑民案件应当各自适用相应的制度。
嫌疑人不构成犯罪,向公安、检察机关作的口供,能否作为民事诉讼的证据使用?有人认为:既然的嫌疑人不构成犯罪,公安、检察机关就是超越职权范围非法插手民商事纠纷的,该证据取得程序违法,缺乏合法性,根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据”的规定,排除非法证据,该证据不应采信。
笔者认为:“公安、检察机关超越职权范围非法插手民商事纠纷” 这句话本身就是错误的。只有定性为经济纠纷,公安、检察机关再插手、干预才是违法的。尚未确定为经济纠纷,公安机关无疑可以侦查。侦查机关还没侦查又怎么知道是经济纠纷还是犯罪呢?公安机关在最初开始侦查时,对案件最终是否能够作为刑事案件起诉并不能准确预见,正因为嫌疑人如实交代,侦查机关才得以查清事实,将其销案,无罪释放,才由刑事犯罪转化为民事纠纷。因此有人认为公安机关侦查活动不具有合法性,证据不予采信的提法明显不妥。
作者认为嫌疑人相关口供能否作为民事证据采信应当综合判断:(1)侦察机关取得的证据有无刑讯逼供、诱供等违法行为;(2)供述的内容是否完整、符合逻辑,与其他证据是否能相互印证;(3)以上的供述内容仅限于刑事侦查立案前已有的事实。凡是在刑事侦查程序中作出的新的承诺、陈述,一律不得采信。如嫌疑人羁押之后作出的还款承诺、达成新的协议,导致民事诉讼时效中断等等,类似这样的口供,不应采信。(4)、已经为刑事诉讼所肯定的事实应当成为民事诉讼中的免证事实,法官应当直接认定有关事实,无需当事人另行举证;(5)、已经为刑事诉讼所否定的事实不应当成为民事诉讼中的免证事实,当事人不得直接援引刑事诉讼中的否定性结论,被刑事诉讼所否定的事实仍然应当成为民事诉讼的证明对象

五、应当严格区分合同未生效和合同无效
合同无效,是指合同虽然已经成立,但是因合同在内容上违反了法律、行政规章的强制性规定或者社会公共利益而使其不具有法律上的效力。而合同未生效,是指合同已经成立,但是合同生效的条件不具备或者不完全具备,合同效力还没有发生。这两个概念是有区别的。在实践中,有的将合同未生效认定为合同无效,混淆了二者的区别。两者相同之处都是合同已经成立了。但不同之处为: 第一,合同无效是已经成立的合同被宣布为不具有法律上的效力;而合同未生效是已经成立的合同尚未发生法律上的效力。第二,合同无效的原因是合同的内容违反法律法规或者违背公序良俗,而合同未生效的原因是尚没有具备或者欠缺生效的条件。第三,无效合同的法律后果是自始就没有合同效力,而合同未生效的法律后果是可以补足生效条件让其生效。
最后,笔者想强调的是人民法院对合同无效的认定应以职权主动作出,不以当事人的诉讼请求为限。合同被宣告无效后, 不产生当事人所期望的法律效果,不能强制履行。如果合同是因合同法第五十二条第二款导致合同无效的,一方当事人依据合同取得的财产应按合同法第五十九条处理,不能将财财返还给对方当事人,应当追缴收归国家或者返还给集体、第三人,并予以制裁。

(作者声明: 转载应当署名)
作者: 四川法银律师事务所律师
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