对依法治国有关问题的认识

钟伟苗

1997年9月，党的十五大确立了依法治国的基本方略。1999年3月，九届全国人大二次会议将依法治国基本方略正式载入宪法。1999年11月，国务院发布了《关于全面推进依法行政的决定》。2002年11月，党的十六大把发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明作为全面建设小康社会的重要目标之一，并明确提出了“加强对执法活动的监督，推进依法行政”。2004年4月，国务院又颁布了《全面推进依法行政实施纲要》，提出了全面推进依法行政的目标任务，即经过十年左右坚持不懈的努力，基本实现建设法治政府的目标。今年，中央政法委又在全国范围内组织政法各部门开展社会主义法治理念教育。
由上可以看出，党和政府正在坚定不移地逐步推进依法治国和依法行政的进程。
作为一名司法工作人员，在社会主义法治理念教育活动中，通过学习培训正确认识和理解有关依法治国的深刻内涵十分重要，这是形成社会主义法治理念的前提，是正确贯彻依法治国基本方略的基础性工作。下面笔者就依法治国的有关问题谈点粗浅的认识。
一、关于依法治国的深刻内涵
依法治国具有深刻的内涵。按照《社会主义法治理念教育读本》的阐述，依法治国理念具有三方面的基本内涵：（一）法律面前人人平等。公民的法律地位一律平等；任何组织和个人都没有超越宪法和法律的特权；任何组织和个人的违法行为都必须依法受到追究。（二）树立和维护法律权威。必须确立法律是人们生活基本行为准则的观念；必须首先维护宪法的权威；必须努力维护社会主义法制的统一和尊严；必须树立执法部门的公信力。（三）严格依法办事。这是法治区别与人治的重要标志，要做到“有法必依、执法必严、违法必究”。具体要贯彻职权法定原则、有权必有责原则、用权受监督原则和违法受追究原则。
对依法治国深刻内涵一定要作全面正确的理解，要坚决防止和克服实践中甚为流行的一种不符合依法治国实质内涵的“法制工具论”。所谓“法制工具论”的实质就是指把法制置于人治之下，从根本上否定法制的前提性和普遍约束力，视法制仅仅为管理的工具，当管理手段缺乏时，要求增加管理职权的立法呼声十分强烈；当管理手段受到法制限制时，则对法制弃之唯恐不及。事实上我国历史上并不缺乏运用法律手段治理国家的先例，著名的如战国的商鞅变法、李悝变法、吴起变法和北宋的王安石变法等，如果按照“法制工具论”的观点推论，我国历史上的这些“变法”都可以称为“依法治国”了，这显然是十分荒谬的。因为我国历史上的统治者从来都没有也不可能把自己、把国家机器摆进去而受法律制约。如果“法制工具论”能成立，那么中国共产党在1997年才提出“依法治国”的治国基本方略，其先进性也就无从体现了。
依法治国的“国”字，应该是指国家机器和公民二个层面。如果认为只指公民，那就是“法制工具论”。历史和事实无数次地证明，如果不先治好国家机器和官员，那国家是很难治好的。因此，依法治国的重点是依法治官、依法治权。
二、依法治国的关键是依法行政
我国现行约35000多件法律法规规章中，约占80%的属于行政法范畴。而且行政权具有最为活跃、最为广泛的特点，自由裁量的空间很大。有人戏称行政权是“上管天、下管地、中间管空气”。事实上，行政权也是最容易膨胀、最需要控制，又最难控制的国家权力。现实中存在这样一些较为严重的问题：（一）行政权大量地侵犯国家立法权。如有关行政主体超越职权立法、部门利益“法制化”；行政主体不依法行政等。（二）没有行政组织法，行政主体职能交叉造成管理混乱。如行政机构职能配置缺乏法律论证，职能设置不科学造成交叉；设置许多没有法律依据的临时机构行使行政职权等。（三）行政执法与经济利益挂钩。（四）地方政府行为存在大量行政违法。（五）没有统一的行政程序法,导致行政程序不规范、不统一。（六）有的领导干部学法不守法。
在现实社会中，最具有迷惑性的做法是，政府机关在依法行政的口号和旗帜下，偏面地强调加强行政权、保障行政权、扩大行政权，在制定的行政依据中大量地塞进反映本部门、本地区利益的内容，有的甚至凌驾于宪法和法律之上，还强令下级遵守和执行，又美其名曰“严格执法、依法行政”。这是具有严重危害性的行政违法。是“法制工具论”在现实生活中的典型表现。
行政权的特点和上述现实状况表明，行政主体能否依法行政成了能否实现依法治国的关键之所在。
三、对依法行政基本涵义的理解
依法行政的基本含义是指行政主体严格按照法律规定的权限和程序从事行政行为，不得超越职权和滥用职权。从这个基本涵义出发可以引伸出以下三条：第一，“法”本身一定要体现最广大人民的长远利益和根本利益，也就是说法本身必须是合宪的。第二，行政活动一定要借助法律手段，以提高行政效率（在市场经济条件下，不依法进行的行政行为会遭受越来越多越来越大的阻力）。第三，行政活动要受到法律的规制，以体现公开公平和公正，防止行政权力被滥用。
对自然人和行政相对人而言“法无明文禁止即可为”；对国家机关和行政主体及行政人而言，“法无明文规定不得为”。这是法治社会普遍适用的原则。但是不是意味着，行政主体的任何行政行为都得遵守“法有明文规定”，否则就是不依法行政呢？其实也并非这样的简单。在行政法学界有三种学说比较有名。（一）全部保留说。要求全部行政行为都得有明确的法律依据。（二）权力保留说。要求权力性行为要有法律依据（权力由法律保留给自己），非权力性行为不需要法律依据。（三）侵益保留说。侵益行为要有法律依据，授益行为不需要法律依据。目前行政法学界对第二种学说大多持赞同态度。笔者也同意权力保留说。例如，行政机关召开机关工作会议，这当然也属于行政行为，但此行为不涉及该行政机关的行政职权，是一种非权力性的行为。非权力性的行为没有必要也不可能都有明确的法律依据。只有象行政处罚、行政许可、行政强制、行政规范等涉及行政相对人权利义务关系的行政行为即行政权力性行为才需严格遵循“法无明文规定不得为”规则。
全面推行依法行政，是全面贯彻依法治国基本方略的重要内容，是关系到我们党执政兴国的重大问题。


浙江省诸暨市人民检察院



最高人民法院


最高人民法院关于吴天爵等与新宾镇集体饮食服务店房产纠纷案的批复

1985年3月15日，最高人民法院

广西壮族自治区高级人民法院：
你院（84）法民字第10号关于吴天爵等与新宾镇集体饮食服务店房产纠纷案处理意见的请本报告及补充调查材料收悉。根据报告的材料，经研究我们认为，你院第一种意见，即将此房做为吴天爵等与新宾镇集体饮食服务店双方共有较为妥当。希望你院在确认共有和保护双方合法权益的基础上，从有利于团结，有利于生产出发，多做各方工作，争取调解解决。

附一：广西壮族自治区高级人民法院关于吴天爵等与新宾集体饮食服务店房产纠纷案处理意见的请示报告
最高人民法院：
我院审理吴天爵等与新宾集体饮食服务店房产纠纷案中，遇到一个政策问题，由于把握不准，特请示如下：
原告吴天爵，男，66岁，宾阳县百货公司退休工人，住芦圩镇红旗街212号；黄万灵，女，69岁，宾阳县百货合作店退休工人，住新宾镇仁爱街138号，与吴天爵系叔嫂关系；被告新宾镇集体饮食服务店。争讼房屋座落宾阳县新宾镇仁爱街134号铺屋（平房，面积46．25平方米、另前骑楼面积15．19平方米，总价值2751元），现是被告营业使用。
讼争房屋的基地上原有原告父亲吴惠泰（1956年去世）的房屋一排三间，门牌为134号、136号和138号，1939年136号房屋被日本飞机炸毁，134号被震塌，剩余断墙高者一米，低者几寸，138号房屋完好无损，吴惠泰家（下简称吴家）为居住安全，将炸塌的砖块在134号、136号东面断墙和134号南面断墙上垒起约2米高的垒墙，成为自家的一个院子。1947年林世布、肖其祥二人征得吴惠泰同意，在其134号基地的前座搭盖一间简易房屋作修补皮鞋铺面使用，建屋材料及资金是林、肖各投资谷子六担，购买木料、木皮、灰沙和雇工一人，并直接参加建房劳动，还使用了吴家的桁条五根和六千多块砖。建屋时就地利用吴家原来垒起来的134号南面的垒墙加高成峰山墙，拆掉134号东面垒墙，改为木板门面，另垒了西面和北面两幅墙，搭盖成一间面积约30平方米、山墙高4米、屋檐墙高2．5米，木皮天面结构的房屋。林、肖二人当年搬入使用，由于建屋时林、肖、吴三方对于使用吴家之宅基地、砖块、桁条，没有言明系租用、借用或投资，林、肖二人每年自动地给吴家一或二担谷子。1948年下半年肖被国民党征兵走后，该屋由林世布一人使用。1951年9月28日林世布立字据将该房的上盖（不含垒墙）折价20万元卖给黄玉全（字据全文：“本人目前修建新市场仁爱街27号门牌木皮屋一间，所有修建费经本街农会调解，由黄玉全补出人民币20万元。上盖即归黄玉全管业，已于1951年9月28日如数交本人收讫，今后该屋一概与本人无关，恐后纠纷，特立此条交黄玉全收执”）。吴惠泰对此无异议。于1952年1月7日吴惠泰向人民政府办理领取了该号宅基地的《房基地契证》；因为该号房屋天面不是吴家所盖，吴惠泰所以不能领取该屋的《房产契证》，而黄玉全亦因为只有该屋天面材料所有权，而砖墙却是吴家的，所以同样不能领取该号房屋的《房产契证》。黄玉全买下该屋上盖后，经营车缝业，每年照样给吴家交谷子一担。1952年黄玉全经吴惠泰同意，自行投资、投料，对该屋进行修建，添泥砖、更换木料，把原房屋升高、伸长二米，木皮盖改为瓦盖，以后每年交吴家二担谷子。1955年黄把房屋出租给新宾供销社，年租四担谷子交给黄，再由黄转交二担给吴家，1960年吴家要求该二担谷子由自己直接收取。供销社租用期间对房屋作了些修理，添砖加瓦等。1962年黄又将屋转租新宾镇集体饮食服务店，年租金24元，由店方分别交吴家、黄家各一半，1966年“文革”开始后，店方以土地是国家的为理由，停止了给吴家交租，只交黄家一方的租。
1972年黄玉全要卖房屋上盖材料，吴家提出异议，责令黄将其材料拆走，最后黄玉全背着吴家于1972年4月4日立字据将该屋面全部材料折价175元卖给新宾镇集体饮食服务店（立字全文：“《卖屋说明书》现将本人劳动建在新宾红卫街7号门牌的一间屋面全部材料卖给新宾镇饮食服务店，全部屋面材料是指屋瓦、桁条仁皮、门口等，不包括墙根、烧砖、泥墙。经双方同意按折旧作价，议定价格为175元，自1972年4月4日交款之日起，全部为饮食店所有。关于该屋烧砖原属吴惠泰家的，泥砖是1957年供销社租做书店时添补下去的，今后对这些烧砖、泥砖如何处理，均由饮食合作店负责”）。该字据并有新宾镇革委会财务服务组和新宾镇红卫街革委会签章。吴家获悉后，曾向黄玉全提出异议。
1979年原告吴天爵、黄万灵向宾阳县芦圩人民法庭起诉称：此屋是其家老人交钱给林世布、肖其祥买木料在其围墙基础上盖成木皮房屋，出租与林、肖二人的，属其家的房产，并要饮食店补交16年租金。被告方答辩称，此屋曾经合法手续买得，宅基地是国家的，屋属店方财产。诉讼期间，原告黄万灵于1981年1月持吴惠泰1952年领取的该号宅基地的《屋基地契证》到新宾镇地财处申请换取房屋契证，由于地财处工作失误，给予其换发了《房屋产权证》。吴家领得该房屋契证后，遂于1982年1月29日强行搬入该屋居住，并毁坏店方营业设施，拆毁灶台、洗碗池，把全部营业用具、燃材料搬出大街甚至打烂部分用具，鸣放鞭炮，给围观群众发香烟糖果等。致使店方停止营业77天。
原审宾阳县人民法院于1982年4月21日（82）民字第6号判决书认定：双方争执的地方，原告人的父亲于解放前虽建有房屋，但后来已被飞机炸塌成了基地，现在此基地上的房屋，不是原告人也不是原告人父亲所建，故该屋产权不是吴家的。判决：一、新宾镇仁爱街134号房屋属新宾镇集体饮食服务店所有；二、新宾地财处发给吴天爵等人的新宾镇仁爱街134号房屋契证无效；三、吴天爵等人强行侵占该屋77天，给该店造成损失计770元，除对销原属吴家的旧火砖价值685元外，吴家还要赔偿85元。
原告吴天爵等不服第一审判决，持原诉理由上诉。
第二审南宁地区中级人民法院于1983年1月28日（83）南地法民字第2号判决书认定，上诉人说该屋是其父亲1947年建造没有事实根据；上诉人以该屋房产证为据，查新宾地财处已于1982年2月23日通知此证作废，不能作为证据，吴家给该店造成的损失应负责赔偿，属借用吴家的火砖应按价折款偿还。判决：一、上诉无理，予以驳回。维持原审判决第一和第二项（即争议房屋属新宾镇集体饮食服务店所有；新宾地财处1981年1月26日发给吴天爵等人仁爱街134号房屋契证无效）；二、撤销第三项；三、改判吴天爵等人强行侵占134号房屋造成饮食店营业损失770元和毁坏灶台等设施损失计款140元应由吴天爵等人负责赔偿；吴惠泰以前借以使用的火砖计折款661元，由饮食服务店偿还。赔偿款与偿还款相抵销，吴天爵等人应补偿饮食服务店258元。
终审判决后，饮食服务店对房屋作了较大的修理，投资千元左右。该店在买得天面产权之后，还扩建了骑楼。
吴天爵等对第二审判决仍然不服，提出申诉。我院经调第一、二审案卷审查，认为案件事实清楚，吴天爵等人所诉“该屋是1947年其父给钱林、肖建造后出租给他们的”一节，无事实根据，但是对争讼房屋产权的认定，有如下意见：
一、林世布1951年言明将该屋上盖（不含垒墙）卖给黄玉全，以及黄玉全1972年将天面材料卖给饮食店，手续清楚，言明买卖关系应承认其有效，但卖天面材料不等于卖房屋，房屋是由吴家的宅基地（产权当年系吴家所有）、砖块（其中有一幅墙是吴家原来所垒）和黄玉全的天面材料所构成，按价值吴家比黄家价值高数倍，虽未言明共建，但实际上是房屋构成不可缺少的部分。原建房屋应属于双方共同所有，各占一半产权。调解解决由吴家将产权部分折价归饮食店所有。
二、1939年吴家原屋被炸毁后，长期不建筑上盖，当时仅剩下很矮的残墙，已属宅基地，不是房屋，是别人借用地基、出劳力，利用原来的砖块搭盖了简易之木皮屋，原交租也是属于交地租，后林世布转卖黄家，再经黄家出资改建为砖墙，瓦面结构房屋，吴家没有投资，也没有言明为共有，因此，房屋产权不应吴家所有；但当时搭盖木皮房屋及黄家改造时均系用原来被飞机炸毁房屋剩下的砖块，因此，应承认原砖块是属于吴家的。
三、承认宅基地原属于吴家所有，但新宪法已宣布城镇所有土地属国家所有，因此，该宅基地产权已归国家。当前吴家已有房屋居住（即136号和138号两间房屋以及134号后座还有一片宅基地），饮食服务店无铺屋营业，该店又经正式手续买得天面，砖墙是由黄家请工砌成，不能承认吴家所说是其家房屋，只承认吴家是建筑材料（即砖块），所以房屋产权应属饮食服务店，由该店补给吴家的砖钱。
我院本着第一点意见精神于今年5月28日裁定中止原判决执行，并于6月到当地试行调解，饮食店可以接受房屋产权属于双方共同所有。各占一半的意见。并要求以1500元价格买下吴家产权部分。而且对原属吴家所有的砖块予以折价补偿。可是吴家仍然坚持房屋产权完全属其所有，店方可将其天面材料拆走，拒绝调解。
鉴于本案情况复杂，政策性强，特此请示。
1984年8月24日

附二：广西壮族自治区高级人民法院关于吴天爵等与新宾集体饮食服务店房产纠纷案调查情况的补充报告
最高人民法院：
最高法院民庭（84）民他字第15号函收悉。关于要求补充吴天爵等与新宾集体饮食服务店房产纠纷案的有关情况，我们已到当地再次作了调查，现将情况补充报告如下：
一、关于1947年在搭盖简易房屋时，林世布、肖其祥与吴惠泰没有言明是租用、借用或投资，但当时是怎样说的，有否约定？
经反复向林世布、肖其祥调查，林、肖两人均说，在搭盖该房屋前和后，都未与吴惠泰协商过什么协议、合同、约定或立什么字据等之类的东西，不但他们两人没有提出条件，而且吴惠泰也始终没有提出过任何条件。据林、肖提供称，他们两人是在吴家邻居的一家皮鞋厂打工，与吴惠泰往来关系较好，当时社会有些动荡，皮鞋厂因生意冷淡而解雇了他们，为寻找生活，见吴家有两块空屋地长期不建筑，而吴惠泰又是个很讲义气的人，两人交谈决定一起去问吴惠泰，说：“五叔（吴惠泰）我们想在你的这块空屋地上搭一间小屋作修补皮鞋用，找两餐饭食，得不得？”吴惠泰即满口答应：“得呀！得呀！搭就搭啦！”就这样，他们立即在两三天内买完材料，五、六天时间就把房屋搭盖起来了。
二、关于1952年黄玉全经吴惠泰同意对该屋进行修建，当时有否约定，是怎么具体商量的问题。
经查，黄玉全对该屋进行修建系经征求吴惠泰同意的，但是双方并没有约定；只是黄玉全讲明把屋扩建之后每年增加一担谷的租。黄玉全具体是这样讲的：“我对吴惠泰说，我嫌此屋太小太矮，杉木皮做天顶，经不起大雨和暴日晒，居住很热很难受的，我想在有钱时买点瓦片，给我在此地再往内伸长些，以后每年增加一担谷租。吴惠泰说你修就修吧。我修建好以后，每年就交两担租谷给吴惠泰，他也不提出什么”。
三、1951年林世布将该房屋的上盖卖与黄玉全，并注明不含垒墙，这里的房盖指的是什么，包括哪些结构？
经再次查对林世布、肖其祥和黄玉全，林世布说：房屋是用杉树皮盖顶的，约用二十条桁条，椽子是用小杉木做的，全部是杉树皮盖顶，没有瓦盖，我所卖给黄玉全的上盖材料是指杉树皮、桁条、椽子和门板（约十块）。
肖其祥讲：“我们搭屋共用去十八条桁条，用杉木树皮盖屋顶（用竹片来夹），用小竹子做椽子，树皮当瓦顶，门是用几块板合做成拖龙门。砖墙砖柱全部用吴家的”。
黄玉全说：“林世布卖给我的房屋上盖是指桁条、椽子、门板、盖屋顶的杉树皮。不包括砖墙”。
四、黄玉全与新宾镇集体饮食服务店所立《卖屋说明书》讲明屋面材料是指屋瓦、桁条、仁皮、门口等，其中仁皮具体是指什么？
经查黄玉全说，他所写的仁皮就是指椽子。
五、按规定新宾镇集体饮食服务店买置房屋是否要经政府批准？该批准权由哪一级政府主管？
我们走访了自治区城建局房产管理处、宾阳县财政局、宾阳县税务局、宾阳县财政局新宾镇地财处等房地产管理部门和查找有关规定，国家没有专门关于集体单位不得购买城市、镇私有房屋的规定，也没有规定集体单位购买城市、镇私有房屋由哪一级政府批准。广西和宾阳县人民政府也没有类似规定。解放以来，广西和宾阳县对于集体单位购买城市、镇私有房屋须办理的手续，与人民群众间私有房屋买卖须办理之手续相同。即：第一、卖方须持房屋所有权证和身分证明，买方须持购买房屋证明信和身分证明；第二、私有房屋必须是无所有权纠纷；第三、买、卖房屋当事人自愿商定合理价格，订立买卖契约并经所在街道居民委员会或农村生产大队审查同意；第四、到房屋所在地房管机关办理房产转移手续。
按上述规定，查黄玉全出卖该房屋时，未持有该号房屋所有权证，据黄玉全说：“土改时，房屋换发新契时，我当时认为这间房屋不是我的，所以我不理睬，没有去办理房屋契证，因我考虑到自己每年还要交租给吴惠泰，所以我一贯都认为这房屋不是我自己的，房屋的砖是吴家的，我自己只有天面材料”。黄玉全卖该屋天面材料给新宾镇集体饮食服务店，虽经所在街道居民委员会和店方之上一级主管部门审查同意，但黄玉全是背着吴家出卖的，吴家事前事后都对此提出异议。店方购买之后，至1980年因新宾镇房管部门停止办理私有房屋买卖产权转移手续，店方未能办理到房屋产权证，1980年房管部门恢复办理手续后，店方前往办理房屋所有权证时，由于吴家提出异议而不能办理，1983年11月2日店方持南宁地区中级人民法院（83）南地法民字第2号民事判决书，到宾阳县新宾地财处办理了该屋的所有权证。
以上仅就来函所提问题作补充调查报告。现随报告报上案卷三宗，请审查批示。
1985年1月4日