浅析法定抵押权的规范依据和法律效力/林子?j

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 02:52:20   浏览:9661   来源:法律资料网
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  法定抵押权是指依照法律的规定而当然发生,无需当事人依设定合同设定的抵押权。【1】根据我国《物权法》第178条之规定,担保法与物权法规定不一致时应适用物权法,那么,《物权法》第16章成为抵押权的主要规范依据,从该章一般抵押权和最高额抵押权的类型表述上来看,抵押权的创设均以抵押合同的成立生效为基础,因此,该章所规范的抵押权为意定抵押权。然而,《物权法》总则第8条规定了其他相关法律对物权另有特别规定的应依照其规定,此兜底性的条文是否蕴含着法定抵押权的存在。笔者下文将采用比较和实证的研究方法对法定抵押权的规范依据、法律效力进行探知、分析和表述。

  一、法定抵押权规范依据的探知

  根据权利只能为法律所创设的原理,抵押权的规范依据始于我国1995年颁布生效的《担保法》第33条第1款,解读该条后可知:抵押的设立源自于担保合同的成立和生效,抵押合同是抵押权创设的依据,因此,担保法只创设了意定抵押权。

  1999年颁布生效的《合同法》分则建筑工程合同一章中第286条规定了承包人的建设工程价款在发包人逾期不支付价款时可就工程折价或者拍卖的价款优先受偿,但是法律规范并没有明确规定在此种情况下承包人所享有优先受偿的权利性质,学界的认识和见解也不统一,对于该条所创设的权利性质有三种见解:

  1、法定抵押权。众所周知,我国民法规范、体系和知识受到《德国民法典》的影响较大,新中国成立后,台湾地区仍然适用参考《德国民法典(草案)》第三稿而制定的《中华民国民法典》,而大陆学者在解放思想以后对德国和台湾地区的民法研究也日益见隆。持此见解的学者多参考德国民法和我国台湾地区民法债编中关于法定抵押权的条文界定和理论学说。

  《德国民法典》第648条第1款前半段规定:“建筑工程或者建筑工程之一部分的承揽人,可以针对自己由合同产生的债权,请求就定作人之建筑用地给予保全抵押。”同时,《德国民法典》第1184条第2款之规定,保全抵押权必须在土地登记薄上标明。【2】由于该条要求保全抵押权必须进行登记,从而实现了法定抵押权和意定抵押权均以登记成权利创设的统一模式,而我国《合同法》286条规定承包人不进行登记仍享有优先受偿权,因此,仅以德国民法为样本比较研究很难确定286条创设了承包人的法定抵押权。

  台湾地区民法债编于1998年12月30日进行修订,修订前第530条规定:“承揽之工作为建筑物或其他土地上之工作物,或为此等物之重大修缮这,承揽人就承揽关系所生之债权,对于其工作所附之定作人之不动产有抵押权。”该条的规范表述与我国《合同法》第286条之表述基本一致,只不过286条位于建筑工程合同一章中,而法定抵押权在台湾地区民法债编中位于承揽合同一节中,细心查看《德国民法典》和台湾地区民法债编分则之体系可知:该法并没有专门规定建筑工程合同一节,而我国《合同法》出于对建筑工程合同的特殊考虑在承揽合同后紧接着规定了建筑工程合同,同时,建筑工程合同章中最后一条(即287条)规定:建筑工程合同中没有规定的,适用承揽合同的有关规定,事实上,建筑工程合同实为一种特殊的承揽合同,其特殊性在于它是完成一定工作项目,它完成的成果是不动产或者与不动产紧密相连,而一般承揽合同完成的工作成果多为动产,即使有些承揽工作也与不动产紧密相连,但对不动产的规模和结果难有改变。【3】

  反对法定抵押权的学者认为赋予承包人该种抵押权与不动产抵押以登记为生效要件的法理不符;同时,发包人经常先会以该工程为抵押物向银行贷款,按照抵押权的性质成立在先的银行贷款抵押权应优先于承包人的抵押权受偿,这对承包人债权的实现显然不利。【4】然而,反对学者这些担心已经由台湾地区立法规范予以消解,台湾地区民法债编修正后第513条规定,“承揽之工作为建筑物或其他土地上之工作物,或为此等工作物之重大修缮者,承揽人得就承揽关系报酬额,对于其工作所附之定作人之不动产,请求定作人为抵押权之登记;或对于将来完成之定作人之不动产,请求预为抵押权之登记。前项请求,承揽人于开始工作前亦得为之。该条修正后关于登记是否为法定抵押权的成立要件,学者的见解也不尽相同,邱聪智教授认为登记须为法定抵押权成立之要件,认为法定抵押权随承揽债权即行发生,无须登记的学界认识和实务立场因有碍交易安全应予作哥白尼氏之改弦更张。【5】而林诚二教授认为登记不应为法定抵押权的成立要件,而应为对抗要件,其理由为:不变动法定抵押权之要件,对于法之安定性较有助益;兼顾法定抵押权人与意定抵押权人之利益;促使承揽人办理登记,防止意定抵押权人受不测损害。【6】笔者认为,登记为法定抵押权的对抗要件更为可取,当法定抵押权不涉及第三人时,登记与否对债务人并无影响,相反,对债权人影响巨大,强行要求登记对社会的既往认识和实践经验改变巨大,无怪乎邱教授用哥白尼来形容改弦更张之程度。

  2、留置权。由于法定担保无须当事人设定,只需要符合法律规定的条件即可成立,是法律为某类特殊债权而设立的担保,在我国的担保制度中,仅指留置担保。【7】因此,承包人在发包人逾期不支付价款时享有留置权并有权对建筑工程折价或者拍卖的价款进行优先受偿。同时,《担保法》第2条第1款规定:“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法规定设定担保。”该条也为《合同法》286条中承包人权利性质作了规范指引,可以依据《担保法》将其权利定性为留置权。

  然而,《物权法》第230条权威性地将留置权的标的物规定为动产,第232条也规定了留置权可以根据法律规定和当事人约定予以排除,然《合同法》第286条发包人所享有权利的对象为不动产且当事人预先预定排除该权利的行使系无效行为,因此,将承包人享有的权利性质界定为留置权既违反既往的实践认识又违反现行的法律规范。

  3、优先权。因日本民法设有先取特权(即优先权),故没有法定抵押权的规范表述,但是,日本民法仍设有担保物权规范。在我国《物权法》制定的过程中,孟勤国教授在论述了担保权不具有物权直接支配特性的前提下,认为担保权应归于民法典优先权编,体系性地形成具有优先受偿属性的优先权,并有见地的重构了以财产所有表述财产归属和以财产占有表述财产利益的二元物权理论与之相配套,尽管优先权体系中会存在优先受偿的顺序问题,但其理论体系是完整周延的,具有科学的特征。【8】然而,我国《物权法》在面向本土、关注生活和放眼国际的基础上遵循传统民法理论和既往规范体系进行构造,在立法肯定和规范表述担保物权的前提下,对于具有优先受偿属性的权利界定应当将其融入现行法律体系之中,否则,单纯地、笼统地、模糊地将其界定为优先权,既没有明确表述出其为物权优先权还是债权优先权,又无助于解决问题。

  综上所述,笔者认为:法定抵押权在我国法律规范中是存在的,《合同法》第286条就是法定抵押权的规范依据。值得注意的是:在特殊情况下,在承包人享有土地使用权且由其提供建材材料,按照发包人的要求进行建筑,则承包人依事实行为取得建筑物所有权,根据物权法定原则和所有人为自己设定抵押权之规范缺失的前提下,承包人对建筑物并无法定抵押权。

  二、法定抵押权的法律效力

  《合同法》第286条只是笼统地规定了承包人享有优先受偿的权利,但对于优先受偿的顺序、范围和行使期限并没有明确的规定,2006年6月最高人民法院向上海高级人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》终于作出明确的规定,笔者现结合这一批复进行分析。

  1、法定抵押权优先受偿的顺序。

  (1)当承包人申请人民法院将工程依法拍卖时,第三人因拍卖而产生的债权优先于承包人的法定抵押权。根据“为债权的债权”优先的原则,新设定的债权具有优先于院里的债权、甚至优先于为这些债权进行担保的物权的效力。而为债权的债权是指为了某些债权的实现而不得不新设立的债权【9】。当承包人申请人民法院将工程依法拍卖时,第三人因拍卖而产生的债权具有费用偿还优先权,而且费用偿还优先权先于法定抵押权受偿。

  (2)消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。由于交付全部或者大部分款项的期房买受人,其对发包人享有的债权成立于承包人占有建设工程之前,其属于善意潜在的房屋所有人,因此,期房买受人对发包人所享有的债权优先于承包人的法定抵押权得到受偿。

  (3)承包人的优先受偿权优先于意定抵押权和其他债权受偿。根据“为债权的债权”优先原则,当建筑工程依法拍卖时,费用偿还债权优先于期房买受人的债权,而期房买受人的债权又优先于法定抵押权,法定抵押权应优先于意定抵押权和其他债权。

  2、法定抵押权受偿的范围

  承包人行使法定抵押权后,就建筑工程价款优先受偿的范围包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,对承包人因发包人违约所造成的损失不具有优先受偿的权利。

  3、法定抵押权行使的期限

  建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。如果建设工程承包人没有在六个月内行使优先权,那么,其对发包人享有的债权丧失了优先受偿的属性,但并不丧失对发包人所享有的债权,其债权在建筑工程价款优先满足于其他具有优先受偿的债权后将平等地与其他普通债权人进行受偿。

  三、结语

  体系性的思维方式是民法学习和运用的最基本思维方式,立法规范体系性在表述一般规定时,难免用法律另有规定从其规定的条款来肯定特殊规定的存在,然而,立法体系完整的缺失可以通过传道授业解惑的学术论著来予以弥补。但依循《物权法》而新写或修订的物权方面学术论著并没有在知识上弥补规范体系完整性的缺失,就法定抵押权而言,有的著述只在知识分类上略微提及,有的著述在修订后不再赋予其理论篇幅,有的著述根本未曾提及,当然,这可能和著者的关注重点、认识理解和篇幅安排有关系,毕竟学术是高度个人化的产物,而且这些知识体系性的缺失也可以促进读者自己的思考,但就其知识传播上尤其是以教材为载体的知识传播上不能不说其存在瑕疵以至于影响读者(尤其是忙于司法实务又有知识追究的司法人员)阅读成本的最小化和知识收益的最大化,这种绕大会堂情结的理论知识传播可能造就著述的生命在于立法。

  
参考文献:
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劳动和社会保障部、国家发展计划委员会、国家经济贸易委员会、财政部、民政部、建设部、中国人民银行、国家工商总局、国家税务总局关于推动社区就业工作的若干意见

劳动部 国家发展计划


劳动和社会保障部、国家发展计划委员会、国家经济贸易委员会、财政部、民政部、建设部、中国人民银行、国家工商总局、国家税务总局关于推动社区就业工作的若干意见
劳动和社会保障部 国家发展计划委员会 国家经济贸易委员会 财政部 民政部 建设部 中国人民银行 国家工商总局/国家税务总局
劳社部发(2001)7号




各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅(局)、计委、经贸委(经委)、财政厅(
局)、民政厅(局)、建设厅(建委)、中国人民银行分行、工商行政管理局、地方
税务局:
为贯彻落实党中央、国务院关于积极扩大就业和推进社区建设的要求,把社区建设和扩大就业有机结合起来,着力拓宽社区就业门路,引导和帮助更多下岗职工和失业人员在城市社区服务领域实现再就业,现就推动社区就业工作提出如下意见:
一、把社区就业工作摆上社区建设的重要位置
推进社区建设是新时期我国城市经济和社会发展的重要内容。扩大就业是促进经济发展和维护社会稳定的重要保证,也是宏观调控的一项重要任务。各地要按照中共中央、国务院关于推进社区建设的要求和扩大就业的总体部署,把社区就业工作摆在社区建设的重要位置,统筹考虑,整体规划,协调推进。要紧密结合产业结构调整和城市社区建设的发展进程,以城市社区为依托,以市场需求为导向,按照产业化的发展方向,大力开发社区就业岗位,促进下岗职工和失业人员再就业。为推动这项工作的开展,今后在评估社区建设成果时,将把社区就业岗位开发和社区就业情况作为一项重要考核指标。
二、多渠道开发社区就业岗位
当前开发社区就业岗位的重点是,结合社区居民多方面、多层次生活服务的需要,大力开发托幼托老、配送快递、修理维护等便民利民服务岗位,特别是面对居民家庭和个人的家政服务岗位;结合驻社区企业事业单位、政府机关剥离部分社会服务职能的需要,开发物业管理、卫生保洁、商品递送等社会化服务岗位;结合对企业退休人员实行社会化管理的需要,开发健身、娱乐以及老年生活照料等工作岗位;结合社区组织建设、公共管理和公益性服务的需要,大力开发社区治安、市场管理、环境管理等社区工作岗位,特别是开发社区保洁、保安、保绿、车辆看管等社区公益性就业岗位,对下岗职工和失业人员中年龄较大、再就业困难且家庭收入低的人员实施就业援助。
按照“十五”计划提出的以市场化、产业化和社会化为方向,扩大就业,加快发展服务业的要求,鼓励和支持下岗职工和失业人员在社区组织起来就业和自谋职业,创办各种便民利民的社区服务企业等社区就业实体。各地应积极鼓励下岗职工和失业人员以个体、私营等各种经济形式,兴办投资少、机制灵活、适应性强的社区服务型小企业从事社区服务,实现自谋职业;鼓励企事业单位、街道基层组织等兴办以安置下岗职工和失业人员为主的就业型中小企业、劳动就业服务企业等社区就业实体。劳动就业服务企业要适应市场、转变观念,拓展社区服务领域,努力提高吸纳就业的能力。
三、落实和完善再就业优惠政策
继续执行从1998年以来中共中央、国务院提出的促进下岗职工和失业人员再就业各项优惠政策,特别是落实好工商登记、场地安排、税费减免、资金信贷等方面的优惠政策。各级税务机关要按照国家税务总局《关于下岗职工从事社区居民服务业享受有关税收优惠政策问题的通知》(国税发〔1999〕43号)的规定,对下岗职工从事社区居民服务业项目取得的收入,在规定年限内免征营业税、个人所得税、城市维护建设税和教育费附加,将税收优惠政策切实落到实处。各级工商行政管理部门要认真落实《关于认真贯彻落实党中央、国务院〈关于切实做好国有企业下岗职工基本生活保障和再就业工作的通知〉的通知》(工商个字〔1998〕第120号)提出的对下岗职工从事社区居民服务业的,三年内可免收工商行政管理行政性收费等项政策,为下岗职工自谋职业和组织起来就业提供优质服务。各级财政部门要按照国家有关规定,加强对社区就业工作的资金支持。各级金融机构要按照《国务院办公厅转发国家经贸委关于鼓励和促进中小企业发展若干政策意见的通知》(国办发〔2000〕59号)和《关于进一步改善对中小企业金融服务的意见》(银发〔1998〕278号)的有关政策规定,切实加强对下岗职工和失业人员自谋职业和组织起来兴办社区服务小企业等社区就业实体的金融服务。采取切实有效的措施,运用企业互保、联保、贷款保险、多渠道筹资建立担保基金等形式,解决好下岗职工贷款担保问题。各级建设、城市规划主管部门及相关部门和街道办事处,应在符合城市规划的前提下,积极帮助下岗职工和失业人员解决好从事社区服务业的场地安排、项目经营等方面遇到的实际问题。
各地、各部门要建立健全优惠政策检查督查制度、部门协商通气制度、社会举报监督制度,加大督促检查力度,及时协调解决政策执行中存在的问题。要认真清理各种行政性收费,明确免收费用项目和减收费用标准。全面推广一些地方将有关优惠政策印在《再就业人员优惠卡》上,发到下岗职工手中,并对部门收费进行登记的经验,让下岗职工直接了解政策,并加强群众监督,更好地把社区就业各项优惠政策落到实处。
四、切实加强社区就业服务和再就业培训
按照《国务院关于印发完善城镇社会保障体系试点方案的通知》(国发〔2000〕42号)提出的要求,各地劳动保障部门就业服务机构要把工作职能主动向社区延伸和拓展,并在当地政府领导下,与民政等部门相互配合,统筹规划,合理布局,建立起市、区、街三级社区就业服务工作网络。已建立劳动力市场信息网的城市,要努力把网络联接到街道和社区居委会,发挥街道等基层组织的优势,充分采集社区岗位需求信息,并及时将信息送到下岗职工和失业人员面前。各级公共就业服务机构要积极探索社区就业服务的有效方法,通过开展有针对性的职业指导、开设专门服务窗口、实行劳动保障事务代理等措施,帮助下岗职工和失业人员切实转变就业观念,并为他们提供代管档案、代缴保险、代办有关证明等项就业服务,引导他们在社区实现再就业。
加强再就业培训,提高社区就业人员的就业能力。结合社区就业实际需求,努力开发适应社区就业岗位需要的再就业培训项目和培训课程,采取实用有效的培训方式方法,为下岗职工和失业人员在社区就业创造有利条件。大力推广创业培训,培养一批创办社区就业实体的带头人,以培训促进创业,以创业带动就业。
五、着力解决好社区就业难点问题
针对下岗职工和失业人员从事社区服务业存在的社会保险接续等难点问题,进一步完善相关政策措施。制定灵活有效的办法,依法将下岗职工和失业人员自谋职业和组织起来兴办的社区服务企业等社区就业实体纳入社会保险覆盖范围。社会保险经办机构要与相关部门密切配合,及时向出中心人员讲清接续社会保险关系的程序、办法和个人帐户基金的结存情况。对在社区再就业的人员可以开设专门的社会保险经办窗口,方便其参保。要加强对参保人员社会保险档案及个人帐户的管理并随时提供查询服务。根据社区就业的特点,结合本地实际情况,研究制定灵活就业形式的相关政策,解决好从业者劳动关系处理、合法权益保障、劳动争议仲裁等具体问题。
六、加强部门配合,落实工作责任
开展社区就业工作,需要各级政府高度重视,各部门密切配合,协调运作,并动员和依靠各方面的力量。已建立再就业工作领导小组和再就业工作部门联席会议制度的地区,要在领导小组和联席会议的统一领导和协调下,形成在政府领导下,部门之间分工合作、街道基层组织广泛参与、社会各界关心支持的工作局面,推动社区就业工作健康开展。劳动保障部门要积极协调有关部门,制定社区就业发展规划,完善促进下岗职工和失业人员在社区领域实现再就业的各项政策措施,加强对社区从业人员的就业服务和再就业培训,制定社区从业人员参加和接续社会保险的办法。重点要指导好社区就业百家重点联系城市的实施工作。民政部门要会同有关部门把社区就业工作纳入社区建设以及社区服务业的发展规划,通过加强社区建设,发展社区服务业,努力增加社区就业岗位,促进下岗职工和失业人员在社区领域实现再就业。各级财政、建设、工商、税收、银行等部门要按照各自的职能,进一步研究制定促进社区就业工作开展的政策措施,细化落实各项优惠政策的具体操作办法,为下岗职工和失业人员自谋职业和组织起来就业提供帮助和支持。
各地要充分发挥宣传舆论的导向和监督作用,使全社会都来关心和支持社区就业工作。要积极利用各种宣传媒介,通过集中宣传、定期现场咨询、现场会等形式,把社区就业的各项政策,宣传到每个单位及每个下岗职工和失业人员。要大力宣传开展社区就业工作的典型经验和做法,宣传下岗职工和失业人员在社区就业取得成功的事迹,开展耐心细致的思想政治工作,引导他们转变观念,适应市场,在政策的引导和支持下,自强自立,自主创业,尽快实现再就业。


2001年5月8日
奥运所倡导的精神与法律

窦希铭


【摘要】奥林匹克精神和法律都是几千年前人类的思想的精华和智慧的结晶,看似两种不同的文化,启示蕴含了人类对公平和正义的追求。笔者从两者的定义、两者对正义和对权利的比较中,得出了结论。
【关键字】奥林匹克精神 法律 正义 权利
【正文】
奥林匹克的口号是:“更高,更快,更强”追求的是人类实体意义上的个性,而法律是对于人类权利的保障,因此,法律有着人类形式意义上的共性。两者之间看似的对立的,实际上两者之间互相补充,大同小异。
《奥林匹克宪章》指出,奥林匹克精神就是相互了解、友谊、团结和公平竞争的精神。奥林匹克精神对奥林匹克运动具有十分重要的指导作用。
首先,奥林匹克精神强调对文化差异的容忍和理解。奥林匹克运动是国际性的运动,它不可避免地面临着世界上文化间的各种差异及由此引发的各种问题。来自各国的运动员、教练员、体育官员以及观众生有不同的肤色,穿着不同的服装,说着不同的语言,有着不同的生活方式,进行不同的宗教仪式,用不同的行为方式表达自己的喜怒哀乐。这些种族的和文化的差异,又常常由于各国间在政治体制、经济制度和意识形态等方面的冲突而强化。从一定意义上讲,四年一度的奥运会将世界上所有的体育文化集中在一个狭小的空间和时间范围内,于是不同文化之间的差异尤为引人注目。奥林匹克精神强调相互了解、友谊和团结,就是要形成一种精神氛围。在这种氛围中,人们可以摆脱各自文化带来的偏见,在不同文化的展示中,看到的不是矛盾与冲突,而是人类社会百花齐放、千姿万态的文化图景,从而使文化差异成为促进人们互相交流的动因,而不是各自封闭的藩篱;使矛盾成为互相学习的动力,而不是互相轻视的诱因。也只有在这种氛围中,人们才能打破各自狭窄的眼界,以世界公民的博大胸怀,去认识和理解自己民族以外的事物,领悟到各个民族都有着神奇的想象力和巨大的创造力,学会尊敬其他民族,以比较客观和公正的态度去看待别人和自己,虚心地吸取其他文化的优秀成分,不断丰富自己,从而使奥林匹克运动所提倡的国际交流真正得以实现。
其次,奥林匹克精神强调竞技运动的公平与公正。奥林匹克运动以竞技运动为其主要活动内容,竞技运动最本质的特征就是比赛与对抗。在直接而剧烈的身体对抗和比赛中,运动员的身体、心理和道德得到良好的锻炼与培养,观众也得到感官上的娱乐享受和潜移默化的教育。但是,竞技体育的教育功能和文化娱乐功能的基本前提是公平竞争。只有在公平竞争的基础上竞争才有意义,各国运动员才能保持和加强团结、友谊的关系,奥林匹克运动才能实现它的神圣目标。
从以上两点就可以看出,虽然奥林匹克运动会是追求体育的竞技,但是首先还是参与其中,并且公平公正地参与其中。在平等的竞技中展现个性。而法律则是首先维护公民平等的地位和权利。笔者将从三个维度来分析这个问题。
一、 奥林匹克精神与法的概念之间的关系
自从2000多年前,奥林匹克运动会作为一种健康向上的体育竞技在神圣的奥林匹斯兴起,它就成为古代希腊人奉献给人类的一种宝贵的精神-文化财富。今天,奥林匹克运动的内涵已经远远超出体育竞技的范畴,它成为全人类的文化盛会和文明遗产,它的丰富内涵和它对于人类生活的重要性正在与日俱增。关于奥林匹克精神的内涵,我想强调以下几个方面:
  奥林匹克是一种竞技精神。奥林匹克精神是一种“更快、更强、更高”的自我挑战精神,同时它也是公平、公正、平等、自由的体育竞技精神。奥林匹克包含的这种自我挑战精神和公平竞争精神构成了当代人类自我完善和社会交往的基石。
不同的国家、不同的历史时期、基于不同的政治需要都会对法律概念作出不同的界定,这些界定之间只是角度不一样—“横看成岭侧成峰”,没有绝对的对错之分。但是,不同的界定对不同社会的适应和产生的影响是不一样的。我们传统的法律概念是根据马克思的阶级理论作出的,即法律就是一个阶级统治另外一个阶级的工具。这个概念(以下称为法律的阶级概念)从阶级角度分析,无疑有其合理性,但是法律的阶级概念也有其局限性和明显的缺陷。
因此,我更同意将法律界定为“国民的誓约”,即国民(国家)为了和平相处和发展需要就相处和发展过程中碰到的问题达成的合约和承诺(以下称为誓约法律概念)。实质来说,法律就是利益的分配机制,规定如何分配和运用社会资源、利益。誓约法律概念在建设法治社会中有什么优势?
首先,誓约法律概念有利于鼓励国民积极参与立法活动。因为法律是社会资源的分配机制,就社会资源如何分配进行的约定,所以它涉及到每个人自身的利益,需要每个人自己参与。定性为誓约,首先要求国民就需要解决的问题进行协商约定,协商就需要参加,将立法活动当成国民自己的事情。建立立法与国民利益息息相关之共识。
其次,誓约法律概念有利于树立法律的平等观念。在誓约的建立(签订)过程中,有利于体现和落实平等观念和意识,因为契约的基础是平等,而不是特权,特权就不能进行协商。同样,通过广泛的参与、协商,立法不再是少数人的特权,避免法律成为少数人掠夺的霸占社会资源的工具,最大限度的实现法律的正义。
再次,誓约法律概念有利于法律的推广执行。对自己参与协商(委托他人代为参与协商)而制定的法律,就是一种誓约,遵守自己的誓约不仅是一种法律义务,更是一种道德要求,实现法律和道德的有机结合。
综上所述,法律是社会资源的分配机制,使国民就社会资源分配达成的一种誓约。它以平等为前提,要求每个国民积极参与(定约)并信守自己的誓约。而不应该大多数人规避和反抗的是少数人统治、掠夺资源的工具。正确、积极地界定法律,有利于法律发挥应有的功能,促进社会的和谐发展。
对奥林匹克精神和法律的比较,我们看到两者都是对公平和正义的追求,在追求中存有不同的形式。它们两者都是人类智慧的结晶,也是人类共同的文化积淀而成的。
二、奥林匹克精神与法律对正义的理解
奥林匹克精神中有对于正义的理解,那就是保障所有人民公平参与。《奥林匹克宪章》指出,奥林匹克精神就是相互了解、友谊、团结和公平竞争的精神。通常它包括参与原则、竞争原则、公正原则、友谊原则和奋斗原则。"参与原则是奥林匹克精神的第一项原则,参与是基础,没有参与,就谈不上奥林匹克的理想、原则和宗旨等等。"参与比取胜更重要"这句格言最早是美国一位主教提出来的。1908年伦敦举行第4届奥运会时,顾拜旦引用了这句话。后来,顾拜旦在1936年奥运会演讲时也说过:"奥运会重要的不是胜利,而是参与;生活的本质不是索取,而是奋斗。"这一原则已被世界各国运动员和广大群众所广泛接受。奥林匹克精神是一个国际体系.它是完全独立的。因此,他从一开始就不允许任何来自政治、经济或社会的因素对其进行于涉。他还为此创建了一个独立的国际奥委员,规定了国际奥委会的主要职责是,用其忠诚和献身精神来保证奥林匹克理想和原则的实现。通过这种方式奥林匹克精神的自主独立在世界范围内得到了保证。奥林匹克精神是一个普遍的概念。所有能使人变得更好的原则,都包容它明亮的光环里。奥林匹克精神的初级活动形式是奥林匹克运动,它是永恒的。它不分男、女、老、少,不分运动水平高低,面向所有的社会阶层,包括一切运动和竞技项目,旨在参与。奥林匹克精神蕴含了公正、平等、正义的内容,承认一切符合公正原则的优胜,唾弃和否定一切不符合道德规范的行为。公正原则使奥林匹克精神具有了极大魅力。
参与权就是奥运精神中普遍的公平正义权的保证。这与法律当中的正义有着异曲同工之妙。
将正义的观念从法律中解脱出来是有困难的。在一般人眼里,正义和法律的概念不断的被交叉混同,而且纯粹法学反对将法和正义相等同,主张将二者当作两个不同的问题来处理。而我个人更倾向与使二者融合,我并不赞成过分清晰的区别这两个概念。法律抛弃正义,便丧失其规范社会关系的作用;同样,正义脱离法律,就丧失了载体,仅仅只能成为“价值判断”,没有实际用途。我非常推崇凯尔森的观点,即正义作为一种主观价值判断也许为法律科学所排斥,但如果将正义理解为“合法性”,那么法律科学中就应当包括正义概念。
人们评价一部法律是否符合正义标准(合法性)时,往往是立足于这部法律是否能将社会关系调整得令所有社会成员都满意,但事实上,能够满足每个社会成员需要的法律是不可能存在的,可以说:每个人的需要不一致,需要间的相互冲突也难以避免,那些合乎正义的法律所调整的社会关系、社会秩序能达到的也只能是大多数社会成员的认可和满意。
还应当提及的便是自然法学派提出的绝对正义的概念,自然法学派主张法的二元论,认为法应分为实在法和自然法,在不完善的实在法之上,存在着完善的,绝对正义的自然法。但理性的人应当知道:这种绝对正义是不可能存在的,如同世界是可知的,人有无穷的认知能力,而世界永远不可能被完全认识,借用凯尔森的话“正义是一个人的认识所不能接近的理想。”
法律需要接受方方面面的考验,在人们寻求法律帮助时,在法律制裁罪犯时,公平是否得到维护,正义是否得到匡扶,这是法律正义性(合法性)认定的标尺,也是法律生存的土壤,法律立足正义,才能使正义的概念在法律的基础上得到升华。
三、 奥林匹克精神与法律同样是对权利的保证
奥林匹克运动以竞技运动为其主要活动内容,竞技运动最本质的特征就是比赛与对抗。在直接而剧烈的身体对抗和比赛中,运动员的身体、心理和道德得到良好的锻炼与培养,观众也得到感官上的娱乐享受和潜移默化的教育。但是,竞技体育的教育功能和文化娱乐功能的基本前提是公平竞争。只有在公平竞争的基础上竞争才有意义,各国运动员才能保持和加强团结、友谊的关系,奥林匹克运动才能实现它的神圣目标。正如已故美国著名黑人田径运动员杰西•欧文斯所说“在体育运动中,人们学到的不仅仅是比赛,还有尊重他人、生活伦理、如何度过自己的一生以及如何对待自己的同类”。奥林匹克精神正是对全民参与的维护,从而保证了奥林匹克运动的公平竞争。维护公民实体的参与,实际也就是对公民权利的一种象征性的保护。当然,奥林匹克运动中,由太多的义务、规则、和违规性的惩罚措施,但正是这一系列的义务和规则才维护了实体地位的平等,维护了实体的权利。
在权利、义务之间,法不以义务为目的,恰恰相反,它应当也必须以权利为目的。
首先,在法产生意义上,法是以权利为目的的。早期的人类无所谓权利和义务,也无所谓法。随着人类社会的发展,人类逐步产生了权利和义务的概念,尤其是在逐步进入阶级社会的历史时期,权利义务的分别愈益明显。在社会中居于主导地位的人较能实在地享有权利,甚至实在地享有较多的权利,在社会中的被主导者与社会主导者之间不可避免地因权利的分配产生冲突,就是在社会主导者或者被主导者内部,也有权利分配上的分歧和矛盾,社会的权利之战愈演愈烈。为了保证社会在一定秩序范围内持续下去,社会主导者就利用以暴力为后盾的规则,来确认一定的权利分配办法,划分社会权利,于是,法就产生了。
其次,在权利、义务相较上,法是以权利为目的的。第一,权利较之义务,其性质更能满足人的需要。各种权利都能直接成为满足权利主体相应需要的现实,各种特定的义务只能通过对特定权利的保障,实现了特定权利以后,才可能满足人的需要。因此,权利可以直接成为人的需要的客体,义务却不能。第二,权利较之义务,更能调动人的积极性和主动性。权利与义务是等量的和对应的,在形式上,法保障权利实现或保障义务履行都可以殊途同归,实际上却大谬不然。由于种种原因,保障权利的法比保障义务的法更能得到人们的自觉遵守与执行。第三,权利较之义务,其扩展更是社会进步与文明的表征。
简单地说,法似乎应主要规定权利,然而,在实际操作上,法要具体规定所有权利和每一种权利却是十分困难的。由于权利、义务在社会生活中是对应的、一致的,法可以通过规定义务的方式来达到规定权利的目的,因而,通过具体规定义务来规定权利就十分必要而可行,它比直接规定权利更有益于人类权利的保障和发展。法以规定义务为主,并不意味着要减少权利或削弱权利,相反,它正是为了普遍地扩展权利和保护权利。因为,对于社会成员来说,法不禁止即为权利,只要不违反法,就是可行的。这样,权利不但未被减少或削弱,反而得到了增强。法对义务的规定实际上成为了对权利的确认和保障。
法为更好地追求权利而主要规定义务,为更好地实现权利而适当规定权利。法不论是对义务的规定,还是对权利的规定,其价值目标都只能是为着权利的确认和实现,而绝非义务。
综合以上的三点,奥林匹克精神和法律是异曲同工的,同时人类的文化遗产,同是人类精神的积淀。它们都是维护人类公平正义和权利平等的。奥林匹克精神和法律尽管都是两千年前的祖先留给我们的,两千年千,人类的科技迅猛发展,但是人类的心智一直还是有着对公平和正义的追捧和向往。从笔者对两者的比较当中我们可以清晰的探求出结论。

【参考论文】
《法以权利为目的》 卓泽渊 载于《检察日报》2000年03月02日
《法的本体价值论纲》刘金辉 载于《中外法学》2006年第4期
《法律概念》 叶星林 载于 法律论文资料库http://www.law-lid.com/lw/lw-view.asp?no=8466
《法的价值归宿》 卓泽渊 载于《检查日报》2000年1月4日
【参考书籍】
《奥林匹克精神》 谢卫东 编著 中华工商联合出版社 2007版
《契约正义论》 胡启忠 著 法律出版社 2007年1月