法学形态考——“中国古代无法学论”质疑

何勤华*



法学形态，是法学理论研究中一个重要的问题，它关系到我们对中国古代到底有没有法学这个有着重大分歧的问题的基本看法。因此，尽管法学形态以前还没有人提起过，研究它也有相当的难度，笔者还是想对它作一些探讨。
一
中国古代有没有法学，这是一个颇有争议的问题。

中国、日本和美国等大部分学者一般都认为，中国古代有法学，而且比较发达、完善，如中国近代法学家沈家本在《法学盛衰说》一文中，就详细论述了中国古代法学在战国、秦汉、魏晋、隋唐、宋元以及明清等各个阶段的发展过程，并得出了“法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通。然当学之盛也，不能必政之皆盛；而当学之衰也，可决其政之必衰”的著名论断。①中国现代法制史学者陈顾远也在《中国法制史》一书中指出，战国时代是中国古代法学的最盛时期，具体表现为“法理探讨，战国为最著”，“律文整理，战国集其成”等。②此后，中国学者如张国华、张晋藩、林剑鸣、高恒、武树臣、俞荣根、周密、王洁卿，日本学者中田薰、仁井田?、滋贺秀三、大庭?、八重津洋平、中村茂夫，以及美国学者蓝德彰（John
D.Langlois Jr.）等，包括中国最权威的法学辞书《中国大百科全书·法学》，都程度不同地表达了与沈家本和陈顾远相近的观点。

但近年来，也有一些学者认为，中国古代没有法学，法学是西方文化的产物，是至近代才传入中国的“舶来品”。如梁治平认为：“中国古代虽有过律学的兴盛，却自始便不曾产生何种法学”。③张中秋进一步指出，中国古代只有律学，而无法学，因为“‘律学’与‘法学’绝不是一个简单的名字之别，也不是一个无关紧要的措词之争，而是反映了两种形态的法律学术不仅仅在外延上（这是次要的），尤其是在内涵即质的规定性上，存在着根本的区别。”④区别在哪里呢？区别就是法学以正义为核心，而律学中则无正义的位置，而“离开了围绕正义而展开的上述诸问题（即关于法的本质和法的价值等——引者）探讨的法律学术，不应该称之为法学。”⑤

笔者认为，这两种彼此对立的观点，在一定竟义上都是正确的。对前者而言，中国古代的确存在着法学，不仅有“法学”这一术语，⑥而且在汉、晋、隋、唐，其法学研究也曾达到古代世界所少有的繁荣境界，我国七世纪的著名法典注释书《唐律疏义》，无论在结构体系的合理性、概念阐述的科学性、条文注释的完整性、原则内容的系统性等方面，都可以与古代罗马查士丁尼《国法大全》相媲美。说中国古代没有法学，人们很难接受。对后者而言，现代意义上的法学的确是近代才经由日本从西方传入中国的。⑦中国古代存在的研究法律的学问，尽管在文字上、逻辑上对法律条文进行了详细解释，但它只注重君主和国家的利益，只关心刑罚的宽与严、肉刑的存与废、是否允许亲属犯罪后相互容隐、子女可否为父母被杀复仇、皇帝应否大赦，“律”、“令”等法条的具体运用，以及礼与刑、法与道的相互关系等，完全忽视对公民个人权利和自由所强调的公平、正义，以保障公民个人的权利和自由为使命是完全不同的东西。因此，也很难说服持这种观点的学者接受中国古代存在法学且比较发达的结论。

那么，问题的症结在哪里呢？笔者认为，上述两种观点，虽然讲的都是事实，但只表达了对法学这一社会现象和学术领域的一个侧面的认识，只表达了法学发展中的部分真理，因而没有能够得出一个比较完整的概念，说出为大家都能接受的道理。

法学首先是一个历史的概念，它是在不断发展变化的。古代罗马的法学，与中世纪西欧以意大利波伦那大学为核心发展起来的注释法学就不一样，而中世纪的注释法学与近代资产阶级革命以后的法学也不一样，二次世界大战以后，西方的法学又发生了重大的变化。因此，将法学视为一种静止的状态是不符合事实的。

法学，也是一个哲学的概念，即在历史上的各种法学之中，既存在着共同的因素，如讲法学者必有一种指导思想（或法的精神）体现在其中，必然要对法的起源、本质、特征以及法与其他社会现象的关系作出阐述，也必然要对法律条文进行注释，等等。但是，法学又有各种表现形态，在世界上，东方的法学与西方的法学不同；在西方法学之中，大陆法学与英美法学不一样；即使在同一个大陆法学之内，各个国家的法学也呈现出各种不同的特点，因而显得千姿百态。法学，就是这样一个包含了普遍性和特殊性的哲学现象。如果不承认这一点，我们就不能正确认识法学的本质和法学发展的客观规律。

法学还是一个文化的概念，即法学作为社会文化的一个层次，作为一门学术或学问，它是可以分为若干层次的，有低级发展水平的法学形态，也有中级、高级发展水平的法学形态。比如，罗马法学，尽管在古代世界是最为发达、最为完善的法学形态，但它与现代法学相比，又显得比较简陋、比较原始，比较落后了。

所以，在没有对上述问题作出周密的分析之前，就说中国古代有或者没有法学，我认为是一种片面的、肤浅的认识，也无法正确回答大家所要解决的论题。事实上，无论是从哲学、历史，还是文化上看法学这一社会现象，都遇到它的发展形态问题。只有弄清了这个问题，才能正确回答中国古代有否法学，以及它与近现代西方法学有何区别，各个形态的法学在其发展过程中有哪些共同的规律等等深层次问题。
二

按照各种汉语辞典的解释，所谓形态，就是指“事物的形状和表现”。这一解释，对认识动物、植物或其他自然界的物品而言，是完全可以领会和理解的，但用于分析阐述法学这一学术领域，就似乎感到过于抽象和不够了。为此，让我们再来看看英文对形态一词的解释，或许能对我们有点启示。在英文中，关于形态，共有四个词表示，即form,formation,shape,pattern。除pattern一词外，其他三个词在表示事物的形状、形态的同时，还表示事物的种类、类型、格式、外形、结构、条理、组织、轮廓、方法、惯例、具体表现、各部分的组合、有条理的安排等。其中，“事物的具体表现”、“各部分的组合”和“有条理的安排”等释义尤为重要。

了解上述英文中关于形态一词的诠释，对我们分析法学的形态具有重要意义。具体言之，我们认为，法学形态，是指法学的具体表现形式，或法学之内部结构的组合形式，也就是说，作为一门学科，一种学术，一种社会现象，法学是由各种要素组合而成。这些要素主要有：经济其础，立法基础，世界观（指导思想）或理论基础（法哲学，即对法的本质、价值、起源、作用、法与其他社会现象的关系等的研究、阐述），研究内容（法律主体、法律关系、法律规范等），法的体系，原则，概念术语，分支学科和相关学科，法学教育，法学研究方法，法条注释。⑧
上述分析，尽管简单，但已可以使我们得出如下几点结论：

第一，在上述各法学形态要素中，有些是一般要素，有些则是必备要素，如法学世界观（理论基础、法哲学）、法条注释学、法学研究作品（著作、论文）等，只有具备了这些必备要素，我们才可以认为其已有了法学，反之，则不存在法学。至于那些一般要素具备与否，只是表明该国、该地区的法学的发达和完整程度，而不涉及有否之问题。但这并不是说，一般要素是不重要的，因为正是由于有这些一般要素的差异的存在，才使世界各国的法学发展呈现出先进与落后、发达与简陋、完整与残缺等千姿百态的局面，才奏成一曲丰富多变的动听的法学发展交响乐；

第二，我们以前经常说的，法学就是关于法的学问，其使命是为了帮助法的制定和实施，因此，凡是历史上产生过法的国家或民族，都存在过法学这种观点是不对的，至少是不精确的。因为法学是一种由各种要素组合而成的体系，光有法律未必一定能产生法学，只有具备了那些必备的形态要素，才能认为已形成了法学；

第三，法律思想不等于法学，法哲学也不等于法学，它们都只是法学的一个形态要素，一个组成部分。在有法律存在的场合，可能有法律思想，或法哲学，但未必就发展起了法学；

第四，由于法学形态要素经常处在变动之中，因此，由其组合而成的法学形态也是非常丰富多彩的，决不仅仅是一种单调的、固定的模式。比如，有的法学形态，其法哲学可能非常发达，但其法条注释并不严谨、细密；有的法学形态，其法律注释学非常发达，但其法哲学可能非常贫乏；也有的法学形态，其私法部分的规定和解释可能很系统，但在公法方面没有什么成就，等等；

第五，由于决定法学的形态的最终要素是该社会的生产方式以及相对应的文化类型，而在世界历史上又存在着多种不同的生产方式和文化类型，因此，在世界历史上就可能存在着多种法学形态。

八十年代初，我国法学界曾对法学体系展开过热烈的讨论，提出了诸多见解，如三分说、五分说、七分说，等等。⑨这里，“体系”一词，按现代汉语辞典的解释，是指：“若干有关事物或某些意识互相联系而构成的一个整体。”在英文中，“体系”一词是由system和setup两个术语来表示的，其中心意思为系统、制度、方法、秩序、分类等。法学体系，一般是指法学的部门法学分科的问题，是法学学科的内部结构，即法学的各个分支学科“相互关联而又相互区别的系统”。⑩

法学形态理论与法学体系理论相近，在表现法学的内部结构、组成部分方面具有相同点。但两者也有明显区别，概括言之，法学形态的外延比法学体系的要宽，后者主要侧重于其内部构成，尤其是各个部门法学分支学科的比例、发展与状况的分析，而前者除了这些内容之外，还要分析研究其赖以存在的经济基础和立法基础，其所运用的方法论，表示其发展程度的原则和概念的运用情况，其据以存在的法学教育状态，法学主体即法学家阶层的状况，以及法学的学术研究氛围、最终价值目标等。在内涵方面，法学体系基本上是静止的、平面的，即法学体系是在法学发展到一定的阶段，形成为一个系统以后，再来分析其各个组成分支学科的合理性，以及如何保持协调以使法学成为一个有机的整体，更好地发展。而法学形态则注重于法学内部构成、组合的各种要素之间动态的、立体的发展变化上面，着重表现法学这门学科的状况和表现形态及它的产生与发展方面（当然，也包括法学结构的进一步完善方面），因此，法学形态与法学体系是反映法学内部构造以及发展规律的两个相互联系又相互区别的方面。笔者提出法学形态的问题，并不是玩弄概念游戏，而是试图在研究法学的构造与发展规律方面搞得更加细致一点，挖掘得更为深入一些。尤其是如同下面论述所表明的那样，在分析古代社会有否法学存在这一点上，法学形态理论有着法学体系理论所无法替代的作用。因为，在古代社会，其法学不管如何发达，几乎都只存在一个部门法学，或是刑法学，或是民（私）法学，用法学体系的理论去分析，可以说是无从着手的。
三
那么，根据上述法学形态的理论，世界历史上哪些国家和地区存在过法学呢？
国家开发银行


国家开发银行军品生产线技术改造专项贷款管理办法

第一章 总则
第一条为更好地支持国防建设，加强国家开发银行（以下简称开发银行）军品生产线技术改造专项贷款项目（以下简称军品技改项目）的管理，根据国家有关法律、法规，制定本办法。
第二条 凡由国家计委、国防科工委明确列入军品技改专项计划并推荐开发银行评审及发放贷款的军品技改项目，按本办法执行。

第二章 保密要求
第三条按《中华人民共和国保守国家秘密法》和《中华人民共和国保守国家秘密法实施办法》，总行和各分行涉及军品技改项目各项业务工作（包括项目受理评审、贷款管理以及秘密文件资料管理等）的各相关部门要指定专人管理，把知密范围控制在最低限度内。涉密人员由总行各厅局和分行审定并报人事局备案。
第四条 有关经办人员要牢固树立保密观念,严格遵守保密守则，严禁向任何无关人员提供涉密内容和资料。未经行领导批准，有关人员不准向报刊、杂志等媒体介绍情况和宣传报道，确保国家机密不被泄露。
第五条有关军品技改项目的秘密文件、资料（含项目的批文，可研报告，产品市场资料，军方定货意向，军品价格，军品产量，产品战术技术指标及工艺技术参数，开发银行的项目评审报告）一律视为机要文件,由机要部门专人办理文件收发。有关局和分行经办人员要专项建立收发、登记、阅办、立档制度，严格履行文件签收手续。

第三章 贷款项目的受理及评审
第六条 军品技改专项应符合基本建设项目管理程序和开发银行贷款受理和评审管理的原则要求。
第七条 开发银行受理的军品技改项目应具备以下条件：
（一）是经国务院、中央军委批准的航空、航天、兵器、船舶、核工业、电子及地方军事装备定点生产企业。
（二）军品生产线改造项目必须是直接从事军品生产的，其产品是已经设计定型、列装、有批量生产要求和部队急需的，其产品价格和定货量得到军方认可，并且有还款能力的项目。
（三）有关企业按开发银行要求提供相应的项目评审所需资料。
（四）资金来源应以国家拨款支持为主，开发银行贷款一般不高于项目总投资的50％，其余资金由企业自有资金和国家注入资本金解决。国家资本金的比例一般不低于总投资的40％。
第八条军品技改项目评审原则按开发银行现行办法执行。评审局对军品技改项目的评审重点是：借款法人的资信；项目建设的必要性；资金来源及落实情况；项目财务效益及借款人综合偿债能力；贷款风险分析及防范措施；担保单位资格和能力。军品定货量及价格应得到军方认可，报告中可不做军品市场分析。
第九条 军品技改项目的贷款期限：大中型及限上项目一般不超过10年，小型及限下项目一般不超过6年。借款人偿债覆盖率一般不得低于130%。
第十条军品技改项目的贷款利率按中国人民银行规定执行。对于长期使用开发银行贷款并保持优良信誉的军品生产企业，军品技改贷款利率可适当下浮，下浮幅度控制在人民银行规定的幅度之内。
第十一条 军品技改项目的贷款评审和决策程序为：
（一）经国家计委、国防科工委及其他有权部门批准并申请开发银行贷款的军品技改项目的项目建议书、可行性研究报告、企业贷款申请及其他有关文件,统一由综合计划局受理并指派专人归口管理；综合计划局接到企业的贷款申请后，将项目列入储备项目库。评审四局根据项目库中项目前期工作进展情况，适时指定专人负责项目评审工作。
（二） 贷款审查局、市场与产业分析局和财务分析局分别指定专人，对评审四局提供的军品技改专项贷款评审报告提出审查意见。报行贷委会审议。
（三）贷委会对军品技改项目审议时，综合计划局及评审四局的指定人员参加。审议会结束后由贷款委员会办公室收回军品技改项目评审报告。除存档需要签收保留外，其余退回评审四局处理。
（四）贷委会对军品技改项目的审议情况不编发会议纪要，纪要中仅明确审议结论。审议通过的项目由综合计划局根据审议结论起草项目贷款评审意见的函，经行领导签发后送项目推荐单位和企业主管部门；审议后需进一步做工作的项目由评审四局根据审议意见进一步做工作。
（五）贷款审查局根据行审议结论意见和可研批复情况办理项目的贷款承诺函，谢绝函或落实相应条件后办理相应手续。

第四章 贷款项目管理
第十二条军品技改项目由项目所在地分行指定专人按我行《国家开发银行贷款项目管理规定》管理。经办行要制订军品技改项目保密制度。具体经办人员要遵守保密守则，有关文件资料、工作记录、电话记录、传真、复印资料均应登记备查，定期归档。
第十三条凡开发银行贷款的军品技改项目，借款人应到开发银行项目所在地分行开设项目偿债基金专户，按企业军品货款的5%存入该专户。因条件限制，在分行开设项目偿债基金专户有困难的，可由企业、分行、企业开户行三方共同签署协议，在企业开户行设立偿债基金专户，并接受经办分行的监管。总、分行两级信贷管理部门要监督落实企业军品货款的专户存储情况，保证按期偿还我行贷款本息。
第十四条总、分行两级信贷管理部门对军品技改项目的贷款管理中，应经常了解企业（项目）技术改造、资产重组、结构调整和军民品分线管理的实施情况，逐步实行军品技改项目贷款的封闭管理。

第五章 附则
第十五条 本办法由国家开发银行法律事务局负责解释。
第十六条 本办法自印发之日起实施。