无锡市制定地方性法规条例(2002年)

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无锡市制定地方性法规条例(2002年)

江苏省无锡市人大常委会


无锡市制定地方性法规条例

(2002年1月25日无锡市第十二届人民代表大会第五次会议制定2002年4月24日江苏省第九届人民代表大会常务委员会第二十九次会议批准)


第一章总 则

  第一条为规范制定地方性法规活动,提高立法质量,推进依法治市,根据《中华人民共和国立法法》及其他有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
第二条本市地方性法规的制定、修改、废止,适用本条例。
  本条例所称地方性法规,是指由市人民代表大会及其常务委员会审议制定,报江苏省人民代表大会常务委员会批准的,在本市行政区域内具有法律效力的规范性文件。
第三条制定地方性法规应当遵循下列原则:
  (一)维护社会主义法制统一,不得与宪法、法律、行政法规和江苏省地方性法规相抵触;
  (二)从本市具体情况和实际需要出发,体现地方特色;
  (三)以民为本,体现人民意志,代表人民的根本利益;
  (四)充分发扬民主,广泛听取意见,保障公民通过多种途径参与立法活动;
  (五)在法定权限内科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。
第四条本市地方性法规可以就下列事项作出规定:
  (一)为执行法律、行政法规和江苏省地方性法规的规定,需要根据本市的实际情况作具体规定的事项;
  (二)属于本市地方性事务需要制定地方性法规的事项;
  (三)《中华人民共和国立法法》第八条所列只能制定法律的事项以外,国家尚未制定法律、行政法规,根据本市实际情况需要先行制定地方性法规的事项;
  (四)法律、行政法规规定可以制定地方性法规的事项。
  第五条涉及本市特别重大事项的地方性法规、法律规定由地方人民
代表大会制定以及市人民代表大会认为应当由市人民代表大会制定的地方性法规,应当由市人民代表大会通过。
  市人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由市人民代表大会制定的地方性法规以外的其他地方性法规;在市人民代表大会闭会期间,常务委员会可以依照本条例的规定,对市人民代表大会制定的地方性法规进行部分修改和补充,但不得同该地方性法规的基本原则相抵触。
第二章地方性法规规划和计划的制定

  第六条本市行政区域内一切国家机关、政党、人民团体、社会组织和公民,都可以向市人民代表大会及其常务委员会提出制定地方性法规的建议。
  第七条市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院、市人民代表大会专门委员会、常务委员会工作机构可以向常务委员会提出立法规划意见和年度立法计划意见。立法规划意见应当在每届市人民代表大会第一次会议后的三个月内提出;年度立法计划意见应当在上一年度的十一月底前提出。
  第八条常务委员会法制工作机构会同有关部门,根据有关方面提出的制定地方性法规的意见和建议,编制立法规划草案和立法计划草案。立法规划由主任会议讨论决定。年度立法计划由主任会议提请常务委员会决定。
  立法规划应当在每届第一年度内制定;年度立法计划应当在上一年度年底前制定,并报江苏省人民代表大会常务委员会。
立法计划在执行过程中需要调整的,由主任会议决定,并印发常务委员会会议。调整计划应当提前两个月向江苏省人民代表大会常务委员会报告。
第三章地方性法规的起草

  第九条地方性法规由市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院、市人民代表大会专门委员会按照各自职责组织起草。主任会议认为需要自行起草的地方性法规,由主任会议交常务委员会有关工作机构组织起草。
  负责地方性法规起草的机关和联名提出地方性法规案的市人民代表大会代表或者常务委员会委员可以自行组织起草,也可以委托有关部门、社会组织或者专家起草。
  第十条凡列入年度计划的项目,负责起草的机关应当成立有起草机关负责人、从事实际工作的人员和有关专家参加的起草小组。
  起草地方性法规应当广泛听取意见。提出地方性法规案的机关,在提出地方性法规案之前,对地方性法规案中重大问题的不同意见,应当负责做好协调工作。
  有关机关在组织起草地方性法规过程中,专门委员会或者工作机构可以提前介入,了解起草情况,参与调研和论证,提出建议和意见。
  第十一条地方性法规一般应当包括法规名称、立法目的和依据、调整范围、权利义务、法律责任、生效时间等基本内容。
  地方性法规必须采用适当的体例、结构,法规条文和使用的词汇、术语应当科学、准确、严谨。
第四章地方性法规案的提出

  第十二条市人民代表大会主席团可以向市人民代表大会提出地方性法规案,由市人民代表大会审议。
  市人民代表大会常务委员会、市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院、市人民代表大会专门委员会可以向市人民代表大会提出地方性法规案,由主席团决定列入会议议程。
  市人民代表大会代表十人以上联名,在主席团规定的议案截止时间前,可以向市人民代表大会提出地方性法规案,由主席团决定是否列入会议议程,或者先交有关的专门委员会审议,提出是否列入会议议程的意见,再决定是否列入会议议程。不列入市人民代表大会会议议程的,应当向提案人说明。
  第十三条向市人民代表大会提出的地方性法规案,在市人民代表大会闭会期间,可以先向常务委员会提出,由常务委员会会议依照本条例规定的有关程序进行审议。决定提请市人民代表大会审议的,由常务委员会向大会全体会议作说明,或者由提案人向大会全体会议作说明。
  常务委员会决定提请市人民代表大会审议的地方性法规案,应当在会议举行的一个月前将地方性法规草案发给代表。
  第十四条主任会议可以向常务委员会提出地方性法规案,由常务委员会会议审议。
  市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院、市人民代表大会专门委员会可以向常务委员会提出地方性法规案,由主任会议决定列入常务委员会会议议程。主任会议认为地方性法规案有重大问题需要进一步研究的,可以建议提案人修改完善后再向常务委员会提出。
  常务委员会组成人员五人以上联名,可以向常务委员会提出地方性法规案,由主任会议决定是否列入常务委员会会议议程,或者先交有关的专门委员会或者工作机构审议或者审查并提出意见,再决定是否列入常务委员会会议议程。不列入常务委员会会议议程的,应当向提案人说明。
  第十五条向常务委员会提出的地方性法规案应当在常务委员会会议举行的一个
月前报常务委员会。
  列入常务委员会会议议程的地方性法规案,法制工作机构应当在会议举行的七日前将法规草案及其说明等资料发给常务委员会组成人员。
  第十六条向市人民代表大会或者常务委员会提出地方性法规案,应当提交地方性法规草案、法规草案的说明及立法依据、政策性文件等有关资料。对法规草案的说明应当包括制定该法规的必要性和主要内容。
第五章地方性法规案的审议和通过

  第十七条列入市人民代表大会会议议程的地方性法规案,大会全体会议听取提案人的说明后,由各代表团进行审议。
  各代表团审议地方性法规案时,提案人应当派员听取意见,回答询问。
  各代表团审议地方性法规案时,可以要求有关机关、组织派员介绍情况。
  第十八条列入市人民代表大会会议议程的地方性法规案,由法制委员会根据各代表团的审议意见,对地方性法规案进行统一审议,向主席团提出审议结果报告和地方性法规草案修改稿,对重要的不同意见应当在审议结果报告中予以说明,经主席团会议审议通过后,再印发各代表团审议。
  第十九条地方性法规草案修改稿经各代表团审议,由法制委员会根据各代表团的审议意见进行修改,提出地方性法规草案表决稿,由主席团提请大会全体会议表决,由全体代表的过半数通过。
  第二十条列入市人民代表大会会议议程的地方性法规案,在审议中有重大问题需要进一步研究的,经主席团提出,由大会全体会议决定,可以授权常务委员会根据代表的意见进一步审议,作出决定,并将决定情况向市人民代表大会下次会议报告;也可以授权常务委员会根据代表的意见进一步审议,提出修改方案,提请市人民代表大会下次会议审议决定。
  第二十一条列入常务委员会会议议程的地方性法规案,一般应当经两次常务委员会会议审议才能交付表决 但地方性法规的修改案和废止案不受此限。
  常务委员会第一次审议地方性法规案,在全体会议上听取提案人的说明和有关的专门委员会或者工作机构审议或者审查意见的报告后,由分组会议进行审议。主任会议或者专门委员会提出的地方性法规案,在全体会议上听取提案人的说明后,直接由分组会议进行审议。
  常务委员会会议第二次审议地方性法规案,在全体会议上听取法制委员会关于地方性法规草案审议结果的报告后,由分组会议对地方性法规草案修改稿进行审议。
  第二十二条常务委员会分组会议审议地方性法规案时,提案人应当派员听取意见,回答询问,有关机关、组织根据小组的要求,应当派员介绍情况。
  第二十三条列入常务委员会会议议程的地方性法规案,在常务委员会审议前,先由有关的专门委员会或者工作机构进行审议或者审查,并提出审议或者审查意见的报告。
  有关的专门委员会或者工作机构审议或者审查地方性法规案时,根据需要,可以要求有关机关、组织派有关负责人说明情况,邀请其他专门委员会或者工作机构的成员列席会议,发表意见。
  第二十四条常务委员会会议第一次审议地方性法规案后,法制工作机构应当会同有关部门,进一步征求各方面的意见。征求意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。
  列入常务委员会会议议程的与人民群众利益密切相关的地方性法规案,经主任会议决定,可以将地方性法规草案向社会公布,公开征求意见。
  常务委员会制定的地方性法规在审议通过的两个月前,应当将法规草案及有关资料送江苏省人民代表大会常务委员会有关工作委员会征求意见。
  第二十五条列入常务委员会会议议程的地方性法规案,由法制委员会根据常务委员会组成人员、有关的专门委员会或者工作机构的审议或者审查意见和各方面的意见,对地方性法规案进行统一审议,提出审议结果报告和地方性法规草案修改稿。对有关的专门委员会或者工作机构重要的审议或者审查意见没有采纳的,应当向有关的专门委员会或者工作机构反馈。
  法制委员会审议地方性法规案,应当召开全体会议,必要时可以邀请有关的专门委员会或者工作机构的成员列席会议,发表意见。
  法制工作机构和有关的专门委员会或者工作机构,应当配合法制委员会做好统一审议的有关工作。
  第二十六条专门委员会之间、工作机构之间对地方性法规草案中的重要问题意见不一致的,应当向主任会议报告,由主任会议协调决定。
  第二十七条地方性法规草案修改稿经常务委员会会议审议后,由法制委员会根据审议意见进行修改,提出地方性法规草案表决稿,由主任会议提请常务委员会全体会议表决,由常务委员会全体组成人员的过半数通过。
  第二十八条地方性法规案经常务委员会两次会议审议后,仍有重大问题需要进
一步研究的,由主任会议提出,经常务委员会会议同意,可以暂不付表决,交法制委员会和有关专门委员会或者工作机构作进一步审议。
  列入常务委员会会议审议的地方性法规案,因各方面对制定该法规的必要性、可行性等重大问题存在较大意见分歧搁置审议满一年的,或者因暂不表决经过一年没有再次列入常务委员会会议议程的,由主任会议向常务委员会报告,该地方性法规案终止审议。
第二十九条市人民代表大会或者常务委员会会议审议地方性法规案,主要审议法规草案是否同宪法、法律、行政法规和江苏省地方性法规相抵触,是否符合本市的具体情况和实际需要,法规草案的体例、结构、条文和法律用语是否准确、规范。
  第三十条列入市人民代表大会或者常务委员会会议议程的地方性法规案,在交付表决前,提案人要求撤回的,应当说明理由,经主席团或者主任会议同意,并向大会或者常务委员会报告,对该法规案的审议即行终止。
  第三十一条交付市人民代表大会及其常务委员会全体会议表决未获通过的地方性法规案,如果提案人认为必须制定该地方性法规,可以按照本条例规定的程序重新提出。
第六章地方性法规的报批、公布和解释

  第三十二条地方性法规经市人民代表大会或者常务委员会会议通过后,由常务委员会法制工作机构在通过之日起十五日内将报请批准的地方性法规的书面报告、文本、说明和有关资料报送江苏省人民代表大会常务委员会。
  第三十三条经江苏省人民代表大会常务委员会批准的地方性法规,由市人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。
  常务委员会公告和地方性法规文本应当于批准之日起十五日内在《无锡日报》上全文公布,并在《无锡市人民代表大会常务委员会会刊》上全文刊登。《无锡市人民代表大会常务委员会会刊》上刊登的地方性法规文本为标准文本。
  第三十四条市人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规有以下情况之一的,由常务委员会解释:
  (一)地方性法规需要进一步明确具体含义的;
  (二)地方性法规制定后出现新的情况,需要明确适用法规依据的。
  常务委员会对地方性法规的解释,同地方性法规具有同等效力。
  地方性法规如何具体应用的问题,由市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院按照各自的职责范围进行解释。
  第三十五条市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院和市人民代表大会专门委员会以及不设区的市、区人民代表大会常务委员会,可以向常务委员会提出地方性法规解释要求。
  法制工作机构会同有关部门研究拟订地方性法规解释草案,由主任会议决定是否提请常务委员会会议审议。
  地方性法规解释草案经常务委员会审议,由法制委员会根据常务委员会组成人员的审议意见进行审议、修改,提出地方性法规解释草案表决稿。
  地方性法规解释草案表决稿由常务委员会全体组成人员的过半数通过,由常务委员会发布公告予以公布,并在公布之日起十五日内报江苏省人民代表大会常务委员会备案。
第三十六条市人民政府、市中级人民法院、市人民检察院对地方性法规如何具体应用问题的解释,应当在《无锡日报》上予以公布,并在作出解释后十五日内报常务委员会备案。
  越权解释或者解释不适当的,由主任会议通知作出解释的机关予以改变或者撤销。
第三十七条对地方性法规有关具体问题的询问,由法制工作机构会同有关部门进行研究,予以书面答复,并报常务委员会备案。
第七章附 则

第三十八条市人民代表大会或者常务委员会制定的地方性法规需要修改或者废止的,适用本条例的有关规定。
地方性法规部分条文被修改的,必须公布新的地方性法规文本。地方性法规被废止的,应当予以公告。
  第三十九条本条例自2002年6月1日起施行。市人民代表大会常务委员会1997年公布的《无锡市制定地方性法规条例》同时废止。


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关于加强公务员学法用法工作的意见

中央组织部 中央宣传部等


中共中央组织部 中共中央宣传部 司法部 人力资源社会保障部 全国普法办公室(通知)   

司发通〔2008〕156号


关于加强公务员学法用法工作的意见

  各省、自治区、直辖市党委组织部、宣传部,人民政府司法厅(局)、人事厅(局)、劳动保障厅(局),普法依法治理办公室,中央和国家机关各部委、各人民团体干部(人事)部门、普法办公室,新疆生产建设兵团党委组织部、宣传部、司法局、人事局、劳动保障局、普法依法治理办公室:

  为深入贯彻党的十七大精神,进一步落实《中共中央、国务院转发〈中央宣传部、司法部关于在公民中开展法制宣传教育的第五个五年规划〉的通知》(中发[2006]7号)、《中共中央关于印发〈2006-2010年全国干部教育培训规划〉的通知》(中发[2006]21号)和十届全国人大常委会《关于加强法制宣传教育的决议》(十届全国人大常委会第21次会议通过)的要求,努力提高广大公务员的法律意识、法律素质,提高科学决策、民主决策、依法决策水平,提高依法执政、依法行政、公正司法、依法办事的能力,现就加强公务员学法用法工作提出以下意见。

  一、指导思想和目标

  公务员学法用法工作要高举中国特色社会主义伟大旗帜,以邓小平理论和"三个代表"重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,紧紧围绕党的十七大提出的各项目标任务,认真落实"五五"普法规划,大力加强各类公务员的法制教育,通过扎实有效地推进各类公务员学法用法工作的深入开展,全面提高广大公务员的法律素质和依法办事能力,提高全社会法治化管理水平,推进依法治国进程,为全面建设小康社会营造良好的法治环境。

  二、对象范围

  公务员学法用法的对象范围包括:公务员和参照公务员法管理的机关(单位)中除工勤人员以外的工作人员。

  公务员学法用法要结合队伍建设和实际工作需求,针对各级领导干部、基层公务员以及公务员职位类别,确定不同的学习内容和方式。

  三、学习内容

  公务员学法用法的主要内容包括:认真学习宪法和国家基本法律,深刻理解宪法和国家基本法律的精神,自觉在宪法和法律范围内活动,维护宪法和法律的权威;认真学习党和国家关于加强民主法治建设的方针政策,牢固树立社会主义法治理念,坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一,坚持立党为公,执法为民;认真学习与本职工作相关的法律法规和与管理经济、政治、文化、社会事务相关的法律法规,不断提高运用法律手段管理和服务社会的能力和水平;认真学习公务员法和廉政法律法规,坚持严于律己,廉洁勤政。

  四、工作要求

  公务员学法用法工作要按照全面落实依法治国基本方略和"五五"普法规划的要求,结合实际,突出重点,分类指导,整体推进。

  要以担任各级领导职务的公务员为重点,组织好宪法和国家基本法律的学习,不断提高依法决策、依法执政的能力和水平;以基层公务员特别是在基层行政执法岗位上的公务员为着力点,组织好岗位职能法律法规知识的学习,坚持严格依法行政、依法办事。

  要把法制教育纳入公务员初任培训、任职培训、专门业务培训和在职培训的内容,结合不同类型培训的实际情况,制定法制教育培训计划,设置法制教育培训课程,着力提高公务员的法律素质,努力增强法治观念。

  要加强公务员专门法律法规知识培训,根据不同岗位公务员对法律法规知识的不同需求,组织开展公务员特别是行政执法类公务员的专门法律知识的轮训,努力提高公平执法、公正执法、文明执法的能力和水平。

  要针对不同岗位公务员的特点,结合日常业务学习,积极组织开展学法活动,倡导和鼓励公务员联系工作实际,加强相关法律法规知识的自学,努力增强学习效果。

  要坚持学法用法相结合,把法制教育融入公务员工作的全过程,把依法决策、依法管理和依法办事的水平和效果作为检验公务员法制教育成效的标准,推进公务员学法用法工作的深入进行。

  要加强交流,不断创新公务员学法用法的形式和方法,要充分利用广播电视、报刊、网络以及远程教育等平台,开展多种形式的学习宣传和培训活动,不断增强公务员学法用法工作的实效性。

  五、考试考核

  结合公务员培训,加强对公务员法律知识水平和依法办事能力的考试或考核评估。将考试或考核评估成绩作为公务员考核的内容和任职、晋升的依据之一。法律知识考试或考核评估不合格者,当年年度考核不得确定为优秀等次。

  中央机关公务员学法用法的考试或考核工作,由各机关自行组织;各省、自治区、直辖市公务员学法用法的考试或考核工作,由各省司法行政部门会同组织、人事、宣传部门结合实际组织开展。

  六、组织领导

  各地区、各部门要高度重视公务员学法用法工作,切实加强领导。各级组织、人事、宣传、司法行政部门要把公务员学法用法工作列入重要议事日程,紧密结合工作实际,健全工作机制,明确工作职责,精心组织实施,确保取得实效。

  各相关部门要充分发挥职能作用,加强协调,密切合作。对开展公务员学法用法工作成绩突出的单位和个人应按照国家有关规定予以奖励。要不断总结和推广好的经验和做法,推进公务员学法用法工作的深入开展。

  要切实加强制度建设,积极探索建立公务员学法用法的监督制约机制和激励机制,充分调动公务员学法用法的积极性和自觉性,不断增强公务员学法用法的实际效果。

  各地区、各部门要结合工作实际,根据本意见,制定本地区、本部门的具体实施办法。

  

  中央组织部 中央宣传部   

  司法部 人力资源社会保障部   

  全国普法办

二〇〇八年十月十日
从小产权房现象研究我国宅基地使用权制度的完善

刘彦龙


引言

  小产权房是当今我国房地产行业比较敏感的话题,同时它也是相关法律领域争议最大的问题;但是,从实质上分析它涉及的是我国农村宅基地使用权制度的理论焦点和实践走向。
一、 小产权房现象概述
(一)小产权房的含义及其法律属性揭示
  小产权房(俗称村证房)并不是一项法律术语,而是从日常生活中衍生出来的概念。所谓小产权房是指建设在农村集体所有土地上的商品性质的房屋,房屋建设目的是为了出售,而购买者是非本农村集体的城镇居民或其他农村人口。国家不承认购买者的所有权,购买人不能取得国家发放的房屋所有权证书,相对于符合国家法律、能够取得房屋所有权证书的商品房,上述类型的非法建设由于没有经过政府征地和土地出让手续,因此无法办理产权证和土地使用证,只能取得乡、村一级组织发放的不被国家承认的所谓产权证书,因此被称为小产权房。[1]目前的小产权房有两种:一种是在集体建设用地上建成的,即宅基地上建成的房子,只属于该农村的集体所有者,连外村农民都不能够买;另一种是在集体企业用地或者占用耕地违法建设的。
  那么,小产权房的法律属性如何,其究竟是否合法、能否购买或转让?首先应当明确的是小产权房只要依法办理了相关审批手续,其就是合法建筑,法律是允许乡村集体在集体土地上建造住宅的。因此,并非只要是小产权房就是非法建筑,其只是因销售环节存在的一些问题和现行法律法规发生冲突,才让人误认为是非法建筑。既然是合法的,那么小产权房是否可以购买和转让呢?根据《中华人民共和国土地管理法》的规定,农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。而农村宅基地属集体所有,村民对宅基地也只有享有使用权,农民将房屋卖给城市居民的买卖行为不能受到的法律认可与保护。由此可见,小产权房是不能向非本集体成员的第三人转让或出售的;但这并不是说小产权房就不能转让,而是说其转让或出售的对象是限制的,只能在集体成员内部转让。
(二)我国小产权房的现状研究
  自2007年以来,各地的小产权房陆续曝光。据不完全统计,小产权房的市场份额在北京大概为20%左右,在西安估计占到25%到30%,在深圳则可能高达40%~50%,小产权房住宅的面积目前已经相当于我国120亿平方米城镇住宅的40%以上。例如,南京的八卦洲是长江上仅次于崇明、扬中的第三大岛,近年,这块宝地竖起了“南京最后一块富人区”的招牌,公寓、别墅项目横空出世,并且以低至2000多元每平米的价格热销,引来众多城区购房者的抢购。这里的别墅和公寓,全是小产权房。[2]
  而实际上,小产权房的模式主要有以下三种:一是以新农村建设、旧村改造名义开发建造小产权房。这是目前最为普遍的运作模式。其基本流程是,开发商和村委会合作或者村委会自行组织建设,在宅基地、乡镇企业废弃地甚或违法占用耕地擅自开发住宅,委托公司代理销售或者自行销售,并向购房者发放由村委会自行制作的“宅基地本”或乡镇政府制作的“房产证明”,非法获利。二是以村镇建设、农业园区开发为名建造小产权房。这也是一种主要的运作模式。利用存量宅基地、集体建设用地,以满足当地农民居住需求为托词,借平房改造之机,超审批范围扩大建筑面积,占用耕地来建造住宅,将其中一部分进行“市场化销售”,所获收益归集体所有,向全体村民分红,并由村委会进行物业管理,安置村民就业。三是以农业观光园、农业采摘园等农业开发为名圈地进行住房开发。这种模式正逐渐成为小产权房的重要模式。通过村委会租赁村里的土地,以农业项目开发为名,将一部分土地建设成为瓜果、蔬菜、养殖等农产品开发基地,另一部分则以农业用房的名义开发成为低密度、高档次的商品房予以出售;有的借农业开发之名,实为个人租赁农业用地,签定长期租地合约,然后自己建造别墅对外销售。[3]
(三)小产权房的有关规定及其实施初衷解读
  2007年,我国《物权法》明确将宅基地使用权规定为用益物权,这是我国用益物权制度的特色;但其关于流转方面只是说适用土地管理法的相关规定。而在这之后,2007年12月,国务院总理温家宝主持召开了国务院常务会议,会议提出“城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房”。2008年1月,国务院办公厅又发布了《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》。通知规定,任何单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发,严禁通过“村改居”等方式非法将农民集体所有土地转为国有用地,严禁将农民集体所有建设用地使用权流转,用于商品住宅开发。农民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。而在2008年4月,国家土地督察北京局局长在全国土地执法百日行动成果发布会上再次重申,小产权房就是无产权房,在建设过程中没有经过批准手续,不会受法律保护。
其实,国家一直对小产权房实施“打压”政策,是具有一定根据和说服力的,这就是相关政策实施的初衷。首先,从中央层面考虑,国家确实会担心小产权房一旦放开,土地调控方面会出现失控状况。在政策“打压”的条件下,现实中的土地违法事件仍然层出不穷;而真要对农村土地“开禁”,后果难以想象。其次,国家禁止商业开发农村土地,很重要的一个目的在于“守住18亿亩耕地红线”,以确保粮食安全。最后,具体到宅基地上,国家从宏观上认为应该对流转予以限制,这主要是担心一旦农民在城市无法生存,而又失去了农村的立锥之地,可能会构成社会的不稳定因素。[4]
  几乎可以说,尽管中央政府一再重申要禁止小产权房的交易,但这种实际上没有产权的房屋却呈现出“青山遮不住,毕竟东流去”之势。然而,在现有的法律框架内,却找不到小产权房存在的有力依据。

二、 我国宅基地使用权流转理论的多角度深入研究

  宅基地使用权,是我国《物权法》确认的特有的一种用益物权,是指使用权人占有、使用集体所有土地并在该土地上建造房屋及其附属设施,并排除他人干涉的权利。它是我国农村土地所有制下解决集体组织成员居住问题的制度设计。从这个定义以及前文所述我们不难发现,宅基地使用权流转是被现行法律、法规严格限制的,也可以说是被禁止的。这是因为把交易主体限定在本集体组织成员内部其实相当于扼杀了其流转的决定性动因——经济利益。那么,这种限制(或者说是禁止)是否有法学科学的依据呢?我们将从以下三个角度进行深入研究。
(一)宅基地使用权物权性质角度下的流转理论研究
  宅基地使用权已被《物权法》定义为用益物权的一种。众所周知,用益物权属于不完全物权,其物权权能是不完整的。相对于完全物权(即所有权)的占有、使用、收益、处分的四大权能,宅基地使用权主体只是享有对客体的占有、使用权能。这一点无可厚非。但是,广义上的使用也包括权利人对客体的处分权,更何况用益物权也遵循权能弹性规则,其目的就是为了更好的发挥物的用益功能。
  严格限制交易主体有违物尽其用原则,会损害农民利益。为发挥物的效用,物权的特性之一为让与性,即物权可以自由变更其主体,使物归属于能做到较有效率使用的人。我国法律将宅基地使用权的转让主体仅限定为本集体组织内的成员,而不包括集体组织以外的人,限制了宅基地使用权权能的充分发挥,尤其不利于发挥宅基地的使用价值。因为,物的价值不在于所有,而在于所用,只有在使用过程中才能保值增值。[5]因此,我们应该始终牢记这样一种观念,即任何权利一旦不能流通,它也就失去了存在的价值。
  其实,宅基地使用权不仅有用益物权的性质,更牵涉到一个完全物权——农民集体土地所有权;而如果站在这个角度上,我国现行流转理论更是难以立足。从法学学科角度,尤其是从民法角度,我们可以说这一权利有许多难以把握的问题,而且这种创建基本没有考虑到它作为一种财产权利尤其是作为一种物权应该具备的法律要求。其突出的表现就是所有权人不得任意处分土地,不得凭借行使土地所有权而买卖或以其他形式转让土地;农民只能在自己拥有的土地上从事农业生产这一土地收益率最低的经济活动。一块土地,假如被法律限制只能用于收益率最低的活动,那这样的所有权就没有多大的意义了,农民的所有权就成为了空洞的权利。可以说,从法律上看,这种权利被表述为完全物权,但是在经济上实际表现为“有限所有权”。[6]所有者在收益权能和处分权的缺失,“小产权房”的买卖才会在隐形市场的夹缝中寻找生存。
  同时,我们也应该看到,目前的集体土地所有权主体似乎缺位。土地名义上属于集体所有,但现实的三级组织(村民小组、村集体经济组织和乡镇集体经济组织)都行使着所有权,而且也都存在行使缺陷问题。农民却丧失表达自由并参与的权利,这样所有权真正的主体享有者和权利行使者产生了严重的分离,造成了集体土地所有权主体地位的缺位。在集体所有土地制度的设计中,所有权主体地位的缺失严重影响了对农民权益的保护。[7]其实,集体产权、集体所有是一个虚化的概念。“所谓土地集体所有,实际上成了乡村干部的小团体所有,有的甚至成了乡村干部的个人所有。在这种情况下,乡村干部利用土地谋取私利和利用土地的支配权欺压农民的现象屡见不鲜。难怪有人说有的地方的乡村干部已经蜕变为新一代的“地主恶霸、土豪劣绅。”[8]一种虚位的法律主体,始终无法成为土地所有权权利的享有者和行使者,为小产权房现象的产生留下了制度的缺口。
(二)宅基地使用权设定目的角度下的流转理论研究
  一般认为,宅基地使用权是我国农村集体所有制下解决其成员居住问题的制度设计,是带有一定社会福利性质并承担一定社会保障功能的权利。正是基于这种考虑,宅基地在我国是无偿取得的,同时在流转时也是被严格限制的;道理很简单,立法者目的只在于保障农民基本生活。那么,这种充当“监护人”的保护能否真正维护农民利益呢?其实不然,我国当前存在的“民工潮”问题恰好从侧面证明了土地甚至宅基地的社会保障功能被削弱的趋势,同时结合二元制城乡户籍制度,农民的土地所起的社会保障作用很是微小,甚至成为了把农民束缚在农村的枷锁。更何况农民的社会保障是一个综合问题,根本不是区区一个保有宅地可以解决的,它也就是一个“治标不治本”的举措。[9]由此可见,准许宅基地使用权流转与其社保功能并不互相排斥。
  禁止城镇居民在农村购买住宅的规则很值得探讨。首先,房屋是农民的合法财产,原则上可以自由处分;其次,城镇居民原则上也可以自由购买他人合法财产。再次,以农民为“弱者”,而立法者充当其“监护人”,未必真正维护了其利益。“弱者”并非“弱智”,农民自有自己的智慧,立法者不必杞人忧天;如果真是为保护农民利益,真正的症结不在于防范城镇居民对集体土地的“侵入”,而在于防范国家和行政机关对集体土地的“侵入”和他们与不良开发商的“官商勾结”,后者才是农民利益的真正威胁所在。另外,仅在农民所在集体内进行宅基地的流转,无法形成有效市场,更无法体现房屋的实际价值,会损害出卖人的利益。[10]
  当然,解决农民社会保障低的问题,并不是本文能够做到的,但是应该认识到,农民的土地权利目前还不够;这至少是其中的一个因素。“农民地权的变革直接引起了农民身份的变革,财产权利建构和支撑着身份自由,身份自由巩固和发展着财产权利。”[11]在民法学上,任何一种权利的设置,包括它的取得、变更与消灭都应该有其法律伦理的基础;可农民地权的基础却是国家掌握土地命运前提下的部分让渡,这就难以符合法理了。那么,为什么政府仅让渡给农民地权的使用权,而不赋予农民处分与收益权呢?恐怕真正的目的在于实现政府对土地的垄断,也就保留了开发商对土地垄断的政策基础。所有的人都明白土地垄断意味着什么,而政府则更清楚放弃土地垄断意味着什么,那将是土地利益链条的重整和利益结构的重新分配。因此,农民的社会保障是社会的保障,应由社会统一安排,不能冻结农民个人的财产权,作为农民今后的社会保障。[12]
(三)我国农村地权冲突角度下的流转理论研究
  农业、农村、农民问题是我们党和国家工作的重中之重,而“三农”问题的核心就是农村地权问题。在我国农村,地权分割中存在着三种权利主体之间的两大冲突(国家地权和农民地权的冲突和农民集体所有权和个人权利的冲突)。农民作为弱势个体,其地权就在两大冲突中被无情挤压和架空了。
  首先是国家(实为各级政府)地权和农民地权的冲突。这一冲突是由即所谓的“土地一级市场的国家垄断制度”引起的,其含义是土地第一次进入市场机制之前,必须首先通过国家征地的方式将农民的土地所有权转化为国家的土地所有权,然后才能进入市场交易。这样农民的地权就无法体现市场价值,土地的价值以及增值只能由国家取得;它本身享有的民法上的特性无法体现。这种制度下就存在了一种超乎一切的国家地权,其结果就是农民地权的财产功能被我国法律剥夺。目前,这项制度的正当性越来越引起怀疑,为什么农民不能从土地开发中获利,为什么农民只能做农民,说到底理由不充分。[13]
  其次是农民集体所有权和个人地权的冲突。农民地权,事实上有两种:一是农民集体地权,即所谓的农村劳动群众集体土地所有权,另一个就是农民个人的地权,也就是农民作为集体的成员在集体中的权利。农民在集体中到底有何权利?在我国法律没有明确表述的情况下其权利自然得不到有效的保障。这种制度设计既违背了建立集体所有权的初衷,也明显与法理不符。[14]
  两种冲突对农民地权的损害很大,特别是在土地流转时,农民就基本丧失了对自己拥有土地交易谈判的地位,其参与土地流转的权利受到制约,合法利益当然就成了一纸空文。所以,为维护并实现自身合法利益,农民就以“非法手段”在地权利用上进行了“自力救济”。总之,经济利益成为了小产权房诞生的温床。可以说,小产权房的诞生,尽管于法不容,但在目前社会状态下又有其必然性。

三、 小产权房问题的解决与宅基地使用权制度的完善

(一)解决小产权房问题的规范治理建议
  “大禹治水,疏而不堵”,小产权房问题也适用同样道理。其实,对于政府来说,在目前的情况下应该进行自我反思,在民众的“违法”活动中探究民众的权利诉求,发现合理规则的雏形并对其予以承认,这将会极大的化解社会矛盾。而笔者认为,对于小产权房问题,一味的限制和完全的放开都是不可取的,我们可以采取一些中庸之道,这就是“小产权房有条件、依规制合法化思路”。下面,笔者将对这一思路展开分析,这也就是本人对于此问题的规范治理建议。
1. 前提:按照市场规律修订相关法律制度
  小产权房合法化,首先应该得到现行法律、法规的认可,因此我们急需按照市场规律修订相关法律制度。立法者在制定《物权法》过程中回避的做法实际上也为完善宅基地使用权自由流转制度留下了空间,即不必修改《物权法》,就可以完成宅基地使用权自由流转制度的构建。但是,《土地管理法》急需按照市场规律修订,必要时也可制定专门的法律、法规,以保证小产权房问题的解决有法可依,进而才能实现合法化。
2. 条件:对现有的小产权房进行区别处理
  2008《城乡规划法》的实施是我国规划史上最大的一次放权,这部法律的实施使得各级地方政府具有了相应的村镇规划的主导、主审权。因此,对建设在农村集体宅基地上的小产权房,并且符合相应规划的,予以合法化;对占用农用地,尤其是耕地的“小产权房”要坚决予以拆除,以保护18亿亩耕地的红线不动摇;对处于在建或是酝酿筹划阶段的小产权房,应该先责令停工或停止筹划,然后对其是否符合规划予以查明后再做处理。总之,小产权房的合法化是以是否符合规划为条件的。
  至于地方政府的规划是否合乎法律规定,这就要靠各级政府的切实依法办事和有关部门的监察力度了;其实,我国当今法治面临的主要问题是如何使法律规定落实到实处,而不仅仅在于是法律、法规的缺失。
3. 途径:关于小产权房问题的三种规制措施
  第一,我们可以“以小转大”,也就是通过责令补办手续、补交土地出让金和税费,在现有法律体系内予以转化为商品房,获得完全的产权;但这种途径手续比较繁琐并且不利于已购房者的利益保护。因此,为保证它不成为国家的事后征地,笔者主张政府除收取必要的手续费以及税费外,其他补交钱款(主要是土地出让金)必须转交农民手中。
  第二,我们可以做一些变通的处理,比如将这些房屋变成经济适用房或廉租房,用于当地的社会保障,这样可以省去补交土地出让金的麻烦;或者,将这些房屋用于政策性租赁的方式(政府定价)交给农民组织管理,其长期的租金可作为农民的长期收益,解决土地被占用后的收入保障问题。[15]