《行政许可法》与反腐败

（姚魏 上海社会科学院 本文原载于《社会观察》2003年第3期，有删节）

今年8月27日，历经全国人大常委会四次审议，一部备受关注的法律——《行政许可法》获得通过。普遍认为，这部法律是对行政审批改革成果的巩固，是反腐倡廉的重要举措，是政治文明建设的里程碑。自从1989年制定的《行政诉讼法》使我国产生了现代意义的行政法后，《行政处罚法》、《行政复议法》直至现在的《行政许可法》延续了相同的立法理念，即行政法不仅是治民的法，也是治官的法，既要防止相对人滥用权利，又要制约行政主体滥用权力，唯有在平衡理论指导下的行政法才能适应市场经济和民主政治的需要。当前，为了改变行政法权利（力）结构失衡的现状，行政领域的立法力图矫枉过正，淡化管理的色彩，加强控权的力度。《行政许可法》顺应了这一趋势，并且在借鉴以往立法成果的基础上有所创新，为有效抑制腐败提供了法律保障。

《行政许可法》——你能为反腐败做些什么？

行政许可（亦称行政审批）制度是国家对社会经济生活进行管理与控制的重要手段，它可以克服人们的自利行为给社会带来的负外部性，如发放排污许可证；它也可以激励给社会带来正外部性的人增加产品供给，如对专利的许可保护；它还可以抑制社会成员对不具有竞争性与排他性的公共物品的过度消耗，如对私人采矿权的审批。可见，行政审批是国家用来弥补市场缺陷的有效手段，是政府不可或缺的管理工具。可是这项制度却为大多数国人所诟病，人们常常痛陈它的弊端——设定权混乱、重审批轻监管、自由裁量权过大、乱收费等等，更重要的是，行政领域内的腐败大多发生在审批环节上，许多领导干部利用审批权谋取私利。在民众的强烈呼声下，世界上独一无二的《行政许可法》诞生了，它成为廉政制度建设的新亮点，它所确立的诸多原则成为反腐败的“防火墙”。

《行政许可法》确立了便民原则。它从根本上转变了行政机关的角色定位。在计划经济思维模式下，政府把整个社会都纳入到自己的控制范围，垄断着一切社会资源的分配，而配置资源的主要方式就是审批，所以行政机关总是把审批看成是自己的固有权力和对相对人的恩赐。便民原则的确立使得政府既是管理者也是服务者。对符合条件的申请进行审批，政府不应再看作是对申请人的“赋权”，而是法律规定其必须作为的义务。这极大地改变了为官者的权力本位思想，增强了为人民服务的意识，从思想上阻抑了造成腐败的主观条件的生成。更重要的是，它使行政机关利用审批搞腐败的难度加大。仅从行政许可的申请和受理环节我们就可窥见一斑：首先，申请形式没有限定，除当面申请以外，申请人可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等任一方式提出；其次，申请环节大为简化，审批应当由多个机关或者同一机关的多个机构办理的，可以由其中一家统一受理并统一送达，或者集中起来联合办理；再次，受理决定当场作出，若申请材料不合格，必须当场或在五日内一次性告知需补正的内容。可见，便民原则不仅减轻了申请人“跑图章”的负累，而且使申请人与审批机关直接接触的范围减小，次数减少，申请人不必再看办事人员的脸色行事，不给好处不办事的状况也会有所改观，造成官员腐败的客观条件将随之减少。

《行政许可法》确立了许可设立法定原则，即设定许可的内容、主体、程序皆须法定。首先，法律规定只有六类直接关系国家、社会重大利益的事项可以设定许可，而通过社会、市场自行管理以及事后监督就能规范的事项可以不设许可。可见，行政机关不仅把自己专属的行政审批权部分让渡给社会，而且将本属于社会的自治性管理权归还给原主。腐败就是利用公权谋取私利，权力越大腐败的机会也就越多。政府的审批权随着放权、还权的过程逐步萎缩，以权谋私的现象将减少。同时，市民社会的兴起可以形成一支外部监督力量，这对反腐败的作用也不可低估。其次，行政机关不论层级高低都热衷于设定审批，这成为部门腐败的最大根源。“权力部门化，部门利益化，利益法定化”就是对这种现象的概括。大量设定审批的背后是巨大的利益驱动，多一项审批就多一项收费。今后，行政许可只能由法律、行政法规和地方法规设定，规章的设定权被基本排除（只有省级地方规章可设临时性许可），这些做法不仅使地方和行业的保护主义有所收敛，而且让贪官污吏难以敛财。再次，《行政许可法》对设定许可的程序作了严格的规定，最值得一提的是，在设定许可之前应当通过听证会、论证会的形式听取民意。这就兼顾了管理的需要和老百姓的利益，减少了专门为收费而设定的许可事项，抑制了腐败现象的发生。

《行政许可法》确立了程序正义原则。因为法律不可能为所有的许可事项规定实体要件，所以审批行为更具自由裁量性，容易使审批者滥用职权。程序正义原则将使制度缺陷得到有效弥补。第一，审查受时间限制。行政机关除当场作出许可外，审查的时限是20日，联合审查的时限是45日（经批准可分别延长10日和15日，但是应当告知理由）。用拖延战术迫使申请人给好处的做法行不通了，违反审查期限的人员必将受到追究。第二，政务必须公开。一方面，行政许可的规定应当公布，未经公布的，不得作为实施行政许可的依据；另一方面，行政机关作出的行政许可决定，应当予以公开，公众有权查阅。俗话说，阳光是最好的防腐剂。有了公开制度，腐败就无处藏身。第三，推行听证程序。告知、回避、公开、说明理由等规定都强化了行政机关程序上的义务，更体现了听证是一种更加公平的准司法程序。这不仅有利于查清客观事实，更加公正地作出裁判，而且能顾全申请人、利害关系人各方面的利益和要求。在一定程度上，听证制度限制了行政机关的自由裁量权，防止了权力的滥用。

《行政许可法》确立了审批与监管并重原则。一方面，上级行政机关应当加强对下级行政机关实施行政许可的监督，另一方面，行政机关应当加强对被许可人从事许可活动的监督。从经济学的眼光看，在权钱交易下，贪官与企图通过不正当手段获得审批的人形成了博弈关系，他们都存在利益最大化的倾向，且一方在选择策略时要判断另一方的行动模式。在重审批轻监管的情况下，行贿方考虑到只需一次性买通审批人就可一劳永逸地获益，受贿方也认为自己有利可图，因而交易达成。在审批和监管并重的情况下，受贿方的行为模式被法律强制改变，定期监督相对方既是其权力也是其义务，而行贿方为了让“不当得利”维持下去，就要支付更多的“成本”；当支出超过预期可得利益时，他的最优选择就是把行贿的支出转移到待审项目的完善上，使之真正达到审批的要求。因此制度改进后的博弈结果使得腐败现象减少，社会收益增多。可以预见，最近经常发生的烟花厂爆炸、学生食物中毒的事故，在审批部门加强长效监管后，一定会大幅度减少。

此外，《行政许可法》还确立了诸如信赖利益保护、权责一致等许多原则，在此不作赘述。可见，从法律上防止行政许可过程中出现的腐败现象，是《行政许可法》立法的最基本的出发点；《行政许可法》所确立的各项原则，也确实从各个角度有效地实现着这个立法目的。


《行政许可法》——你是反腐败的灵丹妙药吗？

《行政许可法》的确是一部反腐败的力作，将为我国的廉政制度建设作出贡献。但是，如果你认为，它是反腐败的灵丹妙药，能根治腐败，那就错了。笔者认为，反腐败从来就没有灵丹妙药。世界上的任何国家，即使政治非常民主、制度十分健全，腐败依然会发生。任何制度都只能从不同角度抑制某一部分腐败，这就好比我们不能拿一种抗生素对付所有的细菌。反腐败是一个长期的艰巨的政治任务，是一个需要全人类共同克服的世界性难题，是一个由林林总总、互为倚重的多种制度构架而成的系统工程。

从腐败发生的范围来看，《行政许可法》不可能防止所有的腐败。所谓腐败就是一切利用公权谋取私利的不正当行为。从公权的性质来看，腐败包括了国家机关的腐败，执政党内的腐败，还有其它拥有公权的组织的腐败；从谋私利的主体来看，腐败包括了集体（部门）腐败和个人腐败。可见，行政许可法仅仅规制了国家机关的一部分——行政机关的部分行为——审批行为，即只能抑制行政机关在审批环节中搞的腐败。首先，作为执政党，中国共产党内部也存在着腐败问题。长期以来，党政不分，党管干部，党管一切，但是它又很少受到像西方执政党那样的议会控制，同时，检察机关、监察部门、纪委都是受同级党委领导的，由它们监督本级领导干部的做法，存在制度上的缺陷，所以党内的腐败比较严重。其次、司法腐败也是群众非常关注的问题。司法公正是公民权利保障的最后一道防线，失去了它，社会就无正义可言，国家就会陷入混乱。当前，司法权常常受到党政机关的不当干涉。失去独立的司法权必然腐败丛生。再次，行政机关用于国家行政管理的手段很多，不只是行政审批一种，虽然行政审批环节最易产生腐败，但是行政处罚、行政强制（执行）、行政复议等领域也都可能发生腐败，我们应当全面关注一切行政行为的廉洁性。最后，审批权也不是仅仅掌握在行政机关手中，有一部分已经通过法律、法规的形式授权给社会中介组织行使，此时社会中介组织使用的也是公权力，滥用它也是腐败。

从《行政许可法》本身来看，它自有其先天不足，它不能完全抑制审批环节的腐败。首先，《行政许可法》的一些条文看似斩断了腐败的源头，其实它仅仅使得腐败的形式发生了变化。例如，行政审批不得收费的规定，使部门腐败的行为有所收敛，但是加大了个人腐败的可能性。如政府对特许事项采取人为控制，使得稀缺资源的供应价格低于理论意义上的市场均衡价格，造成此类资源的供应缺口，如果市场均衡价格与人为确定的低价间的差额没有用于政策设定的国家整体发展目标，即成为“租”。过去 “租”的一部分被大大小小的行政审批部门用收费的形式“寻”去了。禁止收费后，资源还是稀缺的，人们还是想尽办法得到它，申请人就可能以更加隐蔽的形式把“租”的一部分以贿赂的形式交给握有实权的个人，造成个人腐败的增多。其次，《行政许可法》的实体性规定过于原则，对审批行为的规制主要还是体现在程序上。例如，本法只是笼统地规定了六类事项可以设定许可，一般情况下，法律还应设置排除条款弥补正面规定的不足，但随后规定的却是四类“可以不设行政许可”的事项，“可以不”三个字不带有强制性，并没有排除不能设定许可的事项，实践中，如果许可设定机关不能准确地把握，或者不愿善意地理解立法的精神，就很有可能使法律的原则性规定流于形式，从而让某些腐败分子钻了法律的空子。再次，提高设定许可的规范层级也不能绝对抑制腐败。一般认为，立法主体的层级越高，所代表的民意就越广泛，所立的法就越具有民主性。但是行政立法应当例外，因为除了追求经济利益以外，行政机关还有扩张权力和便宜行事的需要。今后，原先由各部委设定的许可事项将转交给国务院设定，权力的集中使得腐败的数量减少，但是腐败的“质量”也许会提高。而且国务院不可能亲自设定各个领域的许可事项，制定行政法规的具体操作必须由相关部委完成，包括立法建议、立法调研、草案编写等等。这在某种程度上还是部门立法，可能掺杂部门利益，造成本应取缔的审批项目反而得到了行政法规的保留。

从法律的执行角度来看，《行政许可法》对反腐败的有效性受到两方面的挑战。一方面，人民群众用法律维护自身权益的意识淡薄。《行政诉讼法》已经施行了十多年，但是“民告官”的案件却寥寥无几，许多老百姓对腐败现象采取漠视或者容忍的态度，民间甚至提出了“肥猪理论”（大意为：贪官肥了，胃口小了；新官来了，贪得多了），客观上造成腐败现象更加严重。如今，我国的法律逐步健全，为反腐败提供了制度保障，但是作为受益者的老百姓，由于法治观念谈薄，却将其搁置一旁。如果他们还把《行政许可法》仅仅看作摆设，即使条文规定得再好，也会失去反腐败的效用。另一方面，任何反腐败的措施都会受到腐败分子的抵制，《行政许可法》也不例外。由于行政许可涉及权力与利益的分配与再分配，必然会引起既得利益集团的反对，它们会设法规避法律的制约。前一段时间，行政审批制度改革在全国各级政府内展开，中央与地方都砍去了一半的审批项目，但大多是一些不常用或是不收费的项目，触及地方与部门根本利益的项目几乎未动。由此可见，行政部门顽固地守护着自己的既得利益，改革难度很大。同时随着法律对审批行为的控制加强，腐败分子的注意力会转移到其它领域，企图失之东隅，收之桑榆。例如，收容审查制度被废除后，劳动教养案件就大幅增加，后者成了前者的替代品。因此，《行政许可法》既要克服人民群众的消极对待，又要克服腐败分子的积极抵制，惟其如是，才能实现它的立法目的。

《行政许可法》——如何实现你的反腐败理想？

我们不能奢望《行政许可法》根治腐败，它绝对不是反腐败的灵丹妙药。即使是在某个领域内发生的腐败，一部法律也不可能彻底解决问题，若是没有其它制度、法律、观念等诸多因素的配合，其本应具有的反腐败效用也会不断递减，最终导致聊胜于无的结果。为了实现《行政许可法》的反腐败理想，我们应当做些什么呢？

第一，我们应当树立法律的权威，增强全民族的法治观念。宪法规定，我国要依法治国，建设社会主义法治国家。法治国家有两条标准，一是，法制要健全，也就是要有法可依；二是，全社会要依法办事，树立法律的最高权威，也就是要有法必依。我国当前的现状是：法律制度越来越完善，无法可依的时代过去了；而全社会却没有形成法律至上的观念，有法不依的现象比比皆是。我们现在很难通过法律来预防和制裁腐败行为，贪官污吏面对法律有恃无恐，老百姓也不拿法律作武器保护自己。在不少人眼里只有打官司才用得上法律，也有很多人不知道有“民告官”的行政诉讼制度。其实，百分之八十以上的法律都是由行政机关来执行的，行政机关若是违法一样可以做被告。如果行政机关不依法办事，它的违法行为又不能通过司法程序纠正，那么整个社会就不会有正义，腐败现象也就不可避免。只有行政机关做到依法行政，人民群众学会用法维权，整个社会的法治水平才能提高，腐败现象才会减少。

第二，我们应当逐步实现权力的多元化和权力的相互制衡。俗话说，权力产生腐败，绝对的权力产生绝对的腐败。我们应当打破原先以国家权力作为统治社会唯一权力的局面，要让人民群众、非政府组织和国际组织的权力也加入到支配社会的力量中去，从而形成国家权力、社会权力和超国家权力三足鼎立的态势。一方面，国家要向社会放权、让权和还权，把自己管不好、管不了或者不该管的事务交给社会自我管理，自觉地从社会自治领域退出，充分发挥社会中介组织的自治性管理权；另一方面，国家要在维护主权的前提下，尊重某些国际性组织的权力，使本国法律与国际通行规则一致。在新的“三权分立”下，国家的权力减少了，政府的规模变小了，有条件搞腐败的人也就不多了。同时，我们应当改变立法、司法、行政三权失衡的现状，实现国家权力间的平衡。因为行政权具有主动性、干涉性和扩张性，成为三权中最强的一极，最容易产生腐败，所以我们不仅要加强人大制度建设，充分发挥其立法和监督功能，有效控制政府的系统性腐败，而且应当建立相对独立的司法系统，防止行政机关干预法院的运行和日常事务，确保司法审查的公正。

第三、我们应当进一步加强制度建设，使各种制度相互配合共同抑制腐败。反腐败是一个系统工程，仅仅依靠某一部法律是不够的，我们不仅要制定新的法律，还要完善已有的法律，要对腐败进行围追堵截，最终斩尽杀绝。就防止行政领域的腐败而言，首先，我们要建立公务员制度并完善政府组织法，使其为政府管理体制改革以及精简机构和人员提供制度保障，只有依法建立的政府才可能是“有限政府”，才不至于侵犯社会的自治和公民的权利，才不会因为权力过大和握有公权的人太多而造成腐败。其次，我们要制定《行政收费法》、《行政程序法》、《行政强制法》等一系列规范政府行为的法律，防止行政机关及其工作人员的腐败行为向没有法律规制的领域转移，全面堵住制度的漏洞，不让腐败分子有机可乘。再次，我们要完善《行政诉讼法》，把抽象行政行为纳入到司法审查的范围，这是世界各国通行的做法，也是WTO规则的要求，它将使得违法的规范性文件在实施的过程中被及时撤销，从而有效地缩小腐败行为产生的社会影响范围。

如果司法是立体的，就不止一个维度。罪与罚始终是刑事司法之维，没有罪与罚的主题，刑事司法就会失重栽倒。但是，罪与罚是否是刑事司法唯一考虑的议题？各人见解不一定相同。不过，不少人会认同这样一种观点：刑罚不是刑事司法最终和唯一目的，除了实现刑罚的预防功能之外，对犯罪人的精神拯救与行为矫正也应当是刑事司法要努力实现的目标。尤其是，一旦判决定谳，落实刑罚的过程便成为实现这一目标的重心，有些刑事案件（如未成年人案件），对犯罪人精神拯救随着审判程序的启动就已经开始。如何对犯罪人进行教育、感化、改造，不仅是刑罚执行机关所关心的，法院有时也倾力其中。

　　河南新郑推出的缓刑会见“新政”，就是法院在改造服刑罪犯方面有所致力的表现。这项“新政”试图改变缓刑执行中的“大撒把”现象，扭转被判处缓刑人员放任自流的局面，通过法院主动安排的会见，用温情建立起缓刑服刑人员与司法的情感联结，以劝解、开导、抚慰让缓刑服刑人员认识到自身的罪错、犯罪对社会的危害性和殃及自己家庭的损伤面，认清缓刑既有刑罚的性质又有宽免的意蕴，进而唤起改过自新的意识。仔细观察这种做法，可以看得出来，它是帮教在缓刑执行中的一种表现形式，帮教中常见的以情动人的办法在缓刑会见中也有充分体现。不过，对于服刑人员的帮教虽然早已经存在，经验也积累了很多，但缓刑会见的做法在形式上是新的，是因为法院介入缓刑执行并以会见的方式进行帮教，具有一定的创造性，从一千多例缓刑会见的实例中也不难得出这一做法效果良好的结论。

　　这一做法让我想到的是：人之失足，端赖自我救赎，若无悔过之心，自新之意，便始终堕落尘泥而不能振作。但许多人的自我救赎需要外在助力，尤其是犯罪后被课以刑罚，不少人意志消沉，心路迷茫，失去自我救赎的方向与动力，如溺水之人，需要一双援手加以救助。这种救助最重要的是精神拯救，精神拯救若能成功，其效果可以落实在行为矫正上。这种精神拯救有时有意为之，有时无心得之。维克多·雨果的《悲惨世界》描写了这种拯救和自我救赎的例子：受到不公正司法之害而对社会充满仇视的冉阿让终于刑满释放，在归途中到处碰壁找不到可以栖身一夜的地方，米里哀主教在自己朴素的家里接待他，把他当作尊贵的客人一般接待，甚至拿出祖上传下来的银制餐具招待其饮食。次日，冉阿让离开，银制餐具也被其偷偷携去。不久，警察押着冉阿让带着赃物回来。米里哀主教见状当然一切都明白了，却对冉阿让说：“很高兴看见您。怎么回事儿！烛台也送给您了，跟其他几件都是银器，您可以卖上两百法郎。为什么您没有把烛台连同餐具一齐带走呢？”这件事给冉阿让触动之大可以从他当场表情看得出来：“冉阿让睁大眼睛，注视年高德劭的主教，脸上的表情用人类任何语言都难描述。”此后，这副烛台伴随其终身，成为其自我救赎的精神支柱，米里哀主教用烛台和银餐具拯救了冉阿让的灵魂。人未必将自己的善根都毁掉了，有外在的关心、帮助与拯救，失足者的自我救赎才更有发生的可能，也才能更具动力。

　　河南新郑的这一“新政”是进行帮教的主动行为，体现了当代司法文化的某些特质。我国刑事司法走过了阶级观塑造的斗争型诉讼阶段，某些特定历史时期那种剑拔弩张的压迫型司法往往使被改造者惊恐畏惧却难以心悦诚服。社会发生巨大变化之后，现代法治观念浸染，刑事司法也摆脱了一味硬性的基调，司法逐渐走向柔化，尤其是对于未成年罪犯和轻刑罪犯，以情动人、以理服人成为对失足者帮教的基本方式。这种柔化司法的做法是非对抗性的，也不以宗教精神作为基础，达到预期效果靠的是公权力机关的低姿态和对于帮教对象的关切。这种帮教形成了一种罪犯改造的成功模式，缓刑会见的做法延续了这一模式。

　　对比之下，有些国家对犯罪人的精神拯救有着自身的文化特色，有的是以宗教情怀对犯罪人进行精神拯救，宗教文化、人道关怀和现代法治精神起到使司法柔化的作用，进而达到殊途同归的效果。米里哀主教显然是出于基督徒精神而帮助冉阿让进行了精神救赎。这种精神撇开宗教色彩，也仍然不外乎以善感化和人道关怀。这种非宗教化的精神内核与我国帮教中的意识、理念并非没有对话的空间。我国的司法文化有着自身文化特质，但人道关怀、以人为本等精神、理念是符合人性中某些共性的要素的，是可以馈赠失足者的精神烛台。

　　以一定文化托底，对失足者的帮教也就有了相应的精神源泉。当然，缓刑会见的做法，主要是针对缓刑执行中存在的不足而不是主要基于一定的文化理念产生的。缓刑不等于放任自流，这是一般道理，但缓刑执行应当采取哪些有效办法，却不是已经都认识清楚的问题。缓刑主要靠法律威慑、公安机关督导、家庭管束、个人自我约束和相关单位配合来实现其目标。人民法院本来置身事外，但有心者察觉在缓刑人员改造方面，法院并非无可作为。判决由法院作出，法官对判决背后蕴含深意的诠释更为直接，因而也更有说服力，对于缓刑判决效果的了解和控制也有利于很好达成缓刑判决的目的。

　　一般认为，司法权具有消极性，司法总体来说是被动和克制的，不过，近几年来我国法院倡导司法能动，强调司法的主动性和积极性，形成我国法院的文化特色。对于缓刑执行中存在的问题及时做出反应，是司法能动的表现，是司法不被动形成业绩而是主动创造业绩的做法，体现了地方法院的有意识的追求，与几年来法院司法主旋律相应和。从已经展开的缓刑会见工作看，新郑法院实行这一制度，取得相当成效。

　　不过，这项制度要成为长效制度，也面临一些值得进一步思考的问题。法院进行缓刑会见，面临缓刑执行方式的变化，缓刑执行由过去公安机关执行改由社区矫正机构执行，社区矫正是将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由国家专门机关在有关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限，督促、劝导并以监督其进行社区服务等方式促使其悔过自新，重新回归社会的非监禁刑执行方法。社区矫正势必要比过去的执行方法对被缓刑人有更多的帮教，但法院在社区矫正中仍有发挥作用的空间。法院如何与社区矫正机构合作，介入社区矫正中对被缓刑人的帮教，需要根据缓刑执行法律制度的变化作出相应调整。另外，法院长期以来存在案多人少的困局，缓刑会见势必牵扯一部分办案人员的精力，付出司法成本，一些国家专门设置的缓刑执行官制度更有优势，因此有必要在我国引入。我国若能引入缓刑执行官制度，法院缓刑会见便可由雪中送炭转为锦上添花了。

（作者单位：清华大学法学院）