青海省人民政府办公厅


青海省人民政府办公厅关于印发《青海省招标投标投诉处理办法》的通知

青政办[2011]41号

西宁市、各自治州人民政府，海东行署，省政府各委、办、厅、局：

　　《青海省招标投标投诉处理办法》已经省人民政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。

　　青海省人民政府办公厅
二○一一年三月十六日

青海省招标投标投诉处理办法

　　第一章 总则

　　第一条 为加强对招标投标的监督管理，建立公平、高效的招标投标投诉处理机制，维护公共利益和招标投标当事人的合法权益，依据《中华人民共和国招标投标法》和《工程建设项目招标投标投诉处理办法》(七部委11号令)等有关法律法规的规定，结合本省实际，制定本办法。

　　第二条 凡在本省行政区域内，对招标投标活动中的违法违规行为进行的投诉及其处理，适用本办法。前款所称招标投标，包括招标、投标、开标、评标、中标以及签订合同等各阶段。

　　第三条 投标人和其他利害关系人认为招标投标活动中存在违法违规行为的，有权依法向有关招标投标行政监督部门投诉。

　　前款所称其他利害关系人是指投标人以外，与招标项目或者招标活动有直接和间接利益关系的单位和个人。

　　第四条 省招标投标监督管理局和县级以上人民政府发展改革、建设、水利、交通、商贸等行业和产业项目的招标投标行政监督部门(以下简称为“行政监督部门”)依照《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督职责分工的意见的通知》(国办发〔2000〕34号)和《青海省人民政府办公厅转发省发展改革委省监察厅关于进一步加强工程建设招标投标市场监督管理工作意见的通知》(青政办〔2010〕114号)规定的职责分工，负责受理对招标投标活动的投诉，并依法做出处理决定。

　　对省重点建设项目招标投标活动的投诉(除有关工业项目和技术改造项目由省经委受理并查处外)，由省发展改革委受理并依法做出处理决定。

　　第五条 省招标投标监督管理局是全省招标投标的综合监管机构，负责全省招标投标(含政府采购、药品采购)活动的监督检查。对所收到的投诉，视情况可以依法直接调查处理，也可以转交有关行业行政监督部门办理，对案情重大、涉及面广的投诉，可以联合省发展改革、监察部门及行业行政监督部门受理查处。

　　第六条 行政监督部门实行招标投标投诉处理责任制，设立负责受理投诉的机构及其电话、传真、通讯地址、电子信箱并向社会公布。

　　第七条 上级行政监督部门收到属于下级行政监督部门受理的投诉，可以转交下一级行政监督部门办理，转交办理需要填写《招标投标投诉转办通知书》，并将投诉材料一并转交办理部门。投标人就同一事项向两个或者两个以上有权受理的行政监督部门投诉的，应按照行政监督职责分工的要求，由具体实施招标投标监督和备案的行政监督部门负责处理。

　　第八条 各级行政监督部门在处理投诉、查处招标投标违法活动时，要加强与同级监察部门的协作配合，对发现监察对象违法违纪行为的，应当及时向同级监察部门通报情况。

　　第九条 投诉人应当在知道或者应当知道其权益受到侵害之日起十日内提出投诉。

　　第二章 投诉及其受理

　　第十条 投诉人可以自己或者委托他人代理投诉事务，代理人办理投诉事务时，应将授权委托书连同投诉书一并提交给行政监督部门。授权委托书应当明确有关委托代理权限和事项。

　　第十一条 投诉人可以通过信函、传真、电子邮件等书面方式提出投诉。

　　投诉书应当包括下列内容：

　　(一)投诉人的名称、住址及联系方式；

　　(二)被投诉人的名称、住址及联系方式；

　　(三)投诉事项基本事实；

　　(四)相关请求及主张；

　　(五)线索和相关证据。

　　投诉人是法人的，投诉书必须由其法定代表人或者授权代表签字并盖章；其他单位和个人投诉的，投诉书必须由其主要负责人或者投诉人本人签字，并附身份证明复印件；个人投诉的，还应当提供其与招标投标有利害关系的相关证明材料。

　　第十二条 招标投标当事人或其他利害关系人可以对以下内容进行投诉：

　　(一)招标公告、资格预审文件、招标文件中存在明显歧视性规定，对潜在投标人实行歧视性待遇的，且限制或排斥了潜在投标人参与的；

　　(二)招标文件的补充或修改没有按照规定的时间及方式发布的；

　　(三)评标委员会的组成人员或其他相关人员与投标人有利害关系，应当自行回避而没有回避的；

　　(四)投标人提供虚假材料，骗取中标的；

　　(五)招标人与投标人或投标人与投标人之间进行串标、围标、陪标的；

　　(六)招标人未按招标文件规定的评标标准确定中标人的；

　　(七)招标人违反开标、评标、决标程序的；

　　(八)招标人或代理机构在招标投标过程中存在泄露应当保密信息资料，可能影响评标结果的；

　　(九)管理部门工作人员和招标人及中介机构有暗箱操作行为的；

　　(十)行政监督部门监督不力或评标委员会成员存在评标不公正行为的；

　　(十一)中标人有低于成本价中标的；

　　(十二)中标人确定后，招标人增设条件或无故拒绝签订合同的；

　　(十三)其它违反招标投标法律法规规定，使投标人和其他利害关系人权益受到损害的。

　　第十三条 有下列情形之一的投诉，不予受理：

　　(一)投诉人不是招标投标的参与者或者与投诉项目无利害关系的；

　　(二)未提供有效的线索、证据的；

　　(三)投诉的事项已进入行政复议或者司法程序的；

　　(四)超出投诉时效的；

　　(五)投诉人对已经作出的处理决定不服，且未提出新的证据的；

　　(六)投诉人主动撤回投诉后，又以同一事实和理由再次提出投诉的。

　　对不予受理的投诉，行政监督部门应当将不予受理的理由以《招标投标投诉不予受理决定书》形式告知投诉人。

　　第三章 投诉处理

　　第十四条 对于符合投诉受理条件的，收到投诉材料并下达投诉受理通知书之日即为受理。对于符合受理条件，但缺少必要材料的，行政监督部门应当一次告知需要补充的材料，按要求补正材料的，重新递交投诉申请，以重新递交投诉材料的日期为投诉申请日期，未按要求补正材料的，视为放弃申请投诉。行政监督部门收到并决定受理的投诉，应当以《招标投标投诉受理通书》告知投诉人，并填写《招标投标投诉登记表》，决定受理的投诉应在五日内开展审查、调查。

　　第十五条 投诉的处理形式分为简易程序、一般程序和复杂程序三种：

　　(一)投诉的违法违规行为事实清楚，情节轻微，经指出后当事人能够及时纠正，不会造成严重后果的，可以按照简易程序处理。处理投诉的简易程序为：

　　行政监督部门填写《招标投标投诉处理决定书》，将处理的过程和结果予以记录，经行政监督部门负责人批准后结案。

　　(二)投诉所反映的问题已经或者可能会造成严重后果的，以及上级行政监督部门交办的投诉，应当按照一般程序处理。处理投诉的一般程序为：

　　1.行政监督部门应当按照本办法有关规定，全面、客观、公正地进行调查，收集有关证据；

　　2.调查结束后，形成《调查报告》。调查报告应当包括下列内容：

　　(1)投诉的主要内容；

　　(2)调查的基本过程；

　　(3)调查获取的各种原始记录及证据附件；

　　(4)调查结论及处理意见。

　　3.填写《招标投标投诉处理决定书》，与《调查报告》一并提交行政监督部门负责人批准后结案。

　　(三)对事项重大、情况复杂、涉及面广的投诉，应当按照复杂程序处理。负责受理投诉的行政监督部门应当提请上级行政监督部门，会同有关行政监督部门进行联合调查，共同研究处理。处理投诉的复杂程序为：

　　1.根据投诉事项具体情况组建联合调查组；

　　2.联合调查组应当按照责任分工和本办法有关规定，全面、客观、公正调查，收集有关证据；

　　3.调查结束后，汇总调查取证相关原始记录及证据附件；

　　4.形成《调查报告》；

　　5.联合调查组根据调查结果研究做出处理决定，并形成《招标投标投诉处理决定书》，加盖负责受理投诉的行政监督部门印章结案。

　　投诉处理决定书应当包括下列内容：

　　(1)投诉人和被投诉人的名称、住址；

　　(2)投诉人的投诉事项及主张；

　　(3)被投诉人的答辩及请求；

　　(4)调查认定的基本事实；

　　(5)处理决定的具体内容、事实和法律依据；

　　(6)作出处理决定的日期。

　　第十六条 行政监督部门受理投诉后，应当调取、查阅有关文件，调查、核实有关情况。

　　第十七条 行政监督部门调查取证时，应当由两名以上行政执法人员进行，并做笔录，交被调查人签字确认。

　　在投诉处理过程中，行政监督部门应当听取被投诉人的陈述和申辩，必要时可以要求投诉人和被投诉人对证据进行质证，并记录。

　　第十八条 对行政监督部门依法进行的调查，投诉人、被投诉人以及评标委员会成员等与投诉事项有关的当事人应当予以配合，如实提供有关材料及情况，不得拒绝、隐匿或者伪报，并对所提供证明材料的真实性负责。

　　第十九条 负责处理投诉的工作人员，有下列情况之一的，应当主动回避：

　　(一)近亲属是被投诉人、投诉人，或者是被投诉人、投诉人的主要负责人的；

　　(二)近三年内在被投诉人单位担任高级管理职务的；

　　(三)与被投诉人、投诉人有其他利害关系，可能影响对投诉事项公正处理的。

　　第二十条 负责处理投诉的工作人员应当严格遵守下列保密制度：

　　(一)妥善保管和使用投诉材料，不得私自摘抄、复印、借阅、扣押、销毁；

　　(二)严禁将投诉事项透露给与投诉无关的单位和个人，或者有可能对投诉人产生不利后果的单位和个人；

　　(三)保守在投诉处理过程中所接触到的国家机密、商业秘密。

　　第二十一条 行政监督部门应当根据调查和取证情况，对投诉事项进行审查，按照下列规定做出处理决定：

　　(一)认定投诉缺乏事实根据或者法律依据的，驳回投诉；

　　(二)法律、法规和规章规定明确，事实确认，责令当事人限期改正；

　　(三)投诉情况属实，招标投标活动确实存在违法违规行为的，依据国家有关法律、法规和规章及本办法对相关单位或工作人员予以处罚；

　　(四)投诉查处中涉及相关人员违法、违规行为的，应当建议其行政主管或监察部门给予处分；情节严重构成犯罪的，移交司法机关处理；

　　(五)在投诉调查处理过程中，行政监督部门认为不采取必要措施可能影响中标结果的，可以采取责令暂停招标事宜、封存招标投标资料等强制措施。

　　第二十二条 行政监督部门应当在投诉结案后五个工作日内，将《招标投标投诉处理决定书》送达投诉人、被投诉人。

　　第二十三条 上级行政监督部门交办的投诉案件，下级行政监督部门应当在调查处理完毕后，将《调查报告》及《招标投标投诉处理决定书》等有关材料报上级行政监督部门备案。行政监督部门对招标投标违法行为做出处理决定后，应当按照政府信息公开有关规定及时公布处理结果。

　　第二十四条 行政监督部门应将调查、处理过程中形成的有关表格、文书、图件、照片、证据、资料等编目装订，立卷归档，并负责做好保存和管理工作。

　　第二十五条 投诉撤回

　　(一)投诉处理决定作出前，投诉人要求撤回投诉的，应以书面形式递交行政监督部门；

　　(二)对于撤回投诉不损害国家利益、社会公共利益或者其他当事人合法权益的，行政监督部门应当准予撤回，终止投诉处理活动；

　　(三)对于已经查实或发现有明显违法违规行为的投诉，不准撤回，并继续调查直至做出处理决定。第二十六条行政监督部门应当在受理投诉之日起，三十日内对投诉事项做出处理决定。对情况复杂，不能在规定期限内做出处理决定的投诉，经行政监督部门负责人批准可以适当延长，但延长期最长不得超过三十日，并将延长情况告知投诉人和被投诉人。

　　第四章 监督管理

　　第二十七条 各级监察机关负责监督检查全省招标投标活动的投诉处理工作，发现有关行政监督部门对依法应当由其受理和处理的投诉不受理、不及时处理或处理不当的，应当责令其纠正，对情节严重、造成不良社会影响的要依法追究相关人员的责任。

　　第二十八条 投诉人的投诉，应当实事求是。不得通过捏造事实，伪造证明材料等方式，或者以非法手段和渠道获取的证据材料提出投诉，也不得以阻碍招标投标正常进行为目的恶意投诉，制造事端，干扰招标投标管理机构正常工作。

　　下列情形之一的投诉，为恶意投诉：

　　(一)一年内有三次投诉经调查均不符合事实的；

　　(二)捏造事实或者提供虚假投诉材料的。

　　认定为恶意投诉的，行政监督部门应当驳回投诉，将其列入不良行为记录予以公示，对性质恶劣、情节严重的依法追究法律责任。

　　第二十九条 行政监督部门处理投诉时，应当坚持公平、公正、高效原则，维护国家利益、社会公共利益和招标投标当事人的合法权益。负责招标投标投诉处理的工作人员必须依法行政，不得徇私舞弊，若有违规、违纪、违法行为，按有关法律、法规严肃处理。

　　第三十条 投诉人对行政监督部门投诉处理决定不服或行政监督部门逾期未做处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起诉讼。

　　第五章 附则

　　第三十一条 涉及政府采购、机电产品国际招标投标活动中的违法违规行为进行的投诉及其处理，依照国家有关规定执行。

　　第三十二条 本办法由省招标投标监督管理局负责解释。

　　第三十三条 本办法自2011年5月1日起施行。


随着品牌价值的不断提升，商标日益成为商品生产者和服务提供者的重要资产，商标抢注之风盛行，商标争议层出不穷。最近正在审理的一起商标争议上诉案件，甚至爆出有专业商标人利用其股东优势地位和专业知识，隐瞒公司以自己的名义注册公司已经确定要使用的商标。该案涉及对商标法第十五条“代表人身份的判定”以及“被代表人的商标”的理解，引起了极大争议，也暴露出现行《商标法》在对商标实际使用人即生产者、经营者的保护上尚有待完善之处，值得广大创业者的警惕。
该案上诉人诉称：在公司初创期，两名创始人讨论确定公司将要使用的商标和商号后即分头实施公司创办工作，其中一名创始人作为商标领域的专家负责商标申请，他却隐瞒公司以自己的名义抢先注册了该商标，并一再利用其专业知识和股东的信任关系，隐瞒、欺骗公司这么做的法律后果和其真实目的，以拖延时间。之后，在其认为合适的时机（商标经公司多年使用和市场培育，具有了广泛的知名度；公司业务蒸蒸日上）对公司提起商标侵权投诉并要求对公司的更大控制权。公司在忍无可忍、万般无奈之下提起了商标争议。
从理论上看，这属于典型的《商标法》第十五条规定的“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用”的情形。尽管商评委《商标审理标准》基于诚实信用原则，对代表人身份判定和被代表人商标的判定都做出了扩大性解释（注：商标审理标准规定，具有从属于被代表人的特定身份，执行职务行为而可以知悉被代表人商标的个人，包括法定代表人、董事、监事、经理、合伙事务执行人等人员可被判定为代表人；同时规定，被代表人的商标包括：被代表人已经在先使用的商标；其他依法属于被代表人的商标），但代表人例如公司股东等基于其和被代表人（公司）天然的紧密联系，往往在第一时间知晓公司将要使用的商标，尤其在该案中，代表人同时是商标领域的专家，他抢在公司实际使用前以自己名义注册了该商标，使得公司无法提出充分证据证明其使用在先，规避了审理标准中的“被代表人已经在先使用的商标”条款。商评委就此认为，公司无法证明在争议商标申请日前争议商标已经是申请人的商标，在商标争议阶段驳回了上诉人的请求。那么以上情形是否应考虑是属于“其他依法属于被代表人的商标”呢？笔者认为，在这种情形下，可参考《商标审理标准》对被代理人商标的判断标准（根据商标审理标准，应被判定为被代理人商标的包括 ：（1）在合同或者授权委托文件中载明的被代理人商标；（2）如当事人无约定，在代理关系已经确定时，被代理人在其被代理经销的商品/服务上，已经在先使用的商标视为被代理人商标；（3）如当事人无约定，代理人在其所代理经销的商品/服务上所使用的商标，若因代理人自己的广告宣传等使用行为，已足以导致相关公众认为该商标是表示被代理人的商品/服务与他人商品/服务相区别的标志，则在被代理人的商品/服务上视为被代理人的商标。”），如果被代表人能够证明：
1、代表人在提起该商标注册申请前知悉被代表人将要使用该商标；
2、被代表人在其业务中实际使用了该商标。
那么基于诚实信用和公平原则，应判定该商标是属于被代表人的商标，以维护基本的公平正义，打击恶意抢注之风，保护商标实际使用人的合法权益，实现《商标法》的立法目的。否则创业者真地要有苦说不出了。
然而依据法理进行判断，毕竟对于判案者水平有着更高的要求，也意味着可能面临较大的争议，笔者建议有关部门能够根据实际情况，进一步完善商标保护制度，对商标实际使用人的权利保护作出更为详尽的规定，实现《商标法》“保障消费者和生产、经营者利益”的立法本意，不要让恶意抢注人钻了法律的空子。

　　（作者系北京飞科艾普知识产权代理公司 北京高文律师事务所合伙人 张玲）