上海市土地使用权出让办法

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上海市土地使用权出让办法

上海市人民政府


上海市土地使用权出让办法
上海市人民政府


第一章 总 则
第一条 (目的和依据)
为了完善本市土地有偿使用制度,规范土地使用权出让行为,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《上海市实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》等法律、法规的有关规定,制定本办法。
第二条 (适用范围)
本办法适用于本市行政区域内国有土地使用权的出让。
第三条 (集体所有土地使用权出让的限定)
集体所有的土地必须先行征用转为国有土地后,方可以按本办法的规定出让土地使用权。
第四条 (土地使用权的限定)
土地使用权出让期间,土地所有权仍属于国有。
地下的各类自然资源、矿产以及埋藏物、隐藏物等,不在土地使用权出让范围内。
第五条 (土地使用权受让人的限定)
境内外的自然人、法人和其他组织,除法律另有规定外,均可以按本办法的规定,在本市以出让方式取得土地使用权,并进行土地开发、利用和经营。
第六条 (主管部门)
上海市房屋土地管理局主管本市土地使用权的出让事务。
第七条 (出让合同的签订)
土地使用权出让应当签订出让合同。
出让合同由上海市房屋土地管理局、浦东新区土地管理部门和县土地管理部门(以下统称出让人)按规定的建设用地管理权限,与土地使用权受让人(以下简称受让人)签订。
第八条 (土地使用权的转让、抵押、出租)
受让人在土地使用权出让年限内,可以按出让合同和相关法律、法规的规定,将土地使用权转让、抵押、出租或者用于法律允许的其他经济活动。
出让的土地使用权按前款规定发生转让的,转让的受让人应当继续履行出让合同,并遵守本办法的规定。
第九条 (土地使用权的继承)
以出让方式取得土地使用权的自然人,其土地使用权在出让年限内可以继承。
出让的土地使用权依法继承的,继承人应当继续履行出让合同,并遵守本办法的规定。

第二章 出让土地使用权的范围、方式和程序
第十条 (土地使用权出让的规划要求)
土地使用权出让,必须按本市土地利用总体规划、城市规划、年度建设用地计划和城市规划管理技术规定的要求进行。
第十一条 (应当实行土地使用权出让的范围)
有下列情形之一的,应当通过出让方式取得土地使用权:
(一)商业、旅游、娱乐、金融、服务业、商品房屋等项目使用的土地。
(二)土地使用者为境外的自然人、法人或者其他组织,但法律另有规定的除外。
(三)法律、法规、规章和市人民政府规定的其他情形。
以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,有前款所列情形之一的,应当由房地产转让的受让人与出让人签订出让合同,并按规定支付土地使用权出让金(以下简称出让金)后,取得土地使用权。
第十二条 (出让合同的内容和格式)
出让合同应当载明下列主要内容:
(一)出让和受让的当事人双方。
(二)出让地块的座落、四至范围和面积。
(三)出让地块的规划用地性质和规划技术参数。
(四)出让年限。
(五)出让金金额、支付方式和期限。
(六)拆除出让地块上原有建筑物、构筑物和其他附着物的责任、费用承担和完成期限。
(七)与出让地块相关的市政公用设施配套要求和费用承担的责任。
(八)出让地块的交付期限。
(九)项目建设的开工和完成期限。
(十)当事人双方在出让年限届满时的权利和义务。
(十一)违约责任。
(十二)争议的解决方式。
(十三)当事人双方约定的其他事项。
出让合同应当附有城市规划管理部门根据批准的详细规划提供的出让地块的各项规划要求和附图。
出让合同应当参照使用标准格式。出让合同的标准格式由上海市房屋土地管理局制订。
第十三条 (土地使用权出让的最高年限)
土地使用权出让的最高年限按不同的用途确定:
(一)居住用地为70年。
(二)工业用地为50年。
(三)教育、科技、文化、卫生、体育用地为50年。
(四)商业、旅游、娱乐用地为40年。
(五)综合或其他用地为50年。
第十四条 (土地使用权出让的方式)
土地使用权出让可以采取下列方式:
(一)协议。
(二)招标。
(三)拍卖。
(四)市人民政府批准的其他方式。
用于商业、旅游、娱乐和豪华住宅项目的土地使用权出让,应当通过招标、拍卖方式进行,具体范围由市人民政府另行规定。
第十五条 (有关资料的提供)
出让人应当向有意受让土地使用权者提供下列资料:
(一)出让地块的座落、四至范围、面积,地形图或地籍图。
(二)项目建设的完成年限、必须投入的最低建筑费用和发展面积的下限。
(三)规划用地性质、建筑容积率、建筑密度和净空限制等各项规划要求。
(四)环境保护、园林绿化、卫生防疫、交通和消防等要求。
(五)市政公用设施现状、建设计划或者建设要求。
(六)出让地块的地面现状。
(七)出让的方式和年限。
(八)受让人应当具备的资格。
(九)出让金的支付方式和要求。
(十)出让合同的标准格式。
(十一)有关土地使用权出让方面的具体规定。
(十二)房地产买卖及物业管理的有关规定。
(十三)其他有关资料。
第十六条 (协议方式出让土地使用权的程序)
土地使用权通过协议方式出让的,其程序为:
(一)出让人向有意受让土地使用权者提供出让地块的有关资料。
(二)有意受让土地使用权者获得有关资料后,经与出让人协商一致,签订出让合同,并支付定金。
第十七条 (招标方式出让土地使用权的程序)
土地使用权通过招标方式出让的,其程序为:
(一)出让人根据出让地块的具体条件,公布或者向有意受让土地使用权者发送招标文件和有关资料。
(二)投标者按招标文件的要求,向出让人支付保证金,并将投标书密封后投入指定的标箱。
(三)出让人确定出让地块的底标,并将底标密封后投入指定的标箱。
(四)出让人会同有关部门聘请专家组成评标委员会,由评标委员会确定评标方式后,主持开标、评标和决标工作。
(五)评标委员会对有效标书进行评审,决定中标者,但全部的有效标书均未达到底标要求的,出让人可以终止招标。
(六)评标委员会签发决标书,并由出让人向中标者发出中标通知书。
(七)中标者在规定期限内,持中标通知书与出让人签订出让合同,并支付定金。
开标、评标、决标应当有本市的公证机关参加,并出具公证书。
第十八条 (拍卖方式出让土地使用权的程序)
土地使用权通过拍卖方式出让的,其程序为:
(一)出让人委托的拍卖人在拍卖日7日前发布拍卖公告,明确拍卖的时间、地点、出让地块的有关情况、竞买人的资格条件和应当办理的手续等事项。
(二)竞买人按拍卖公告明确的时间、地点办理入场登记手续,并按规定支付保证金。
(三)拍卖人按拍卖公告明确的时间、地点进行拍卖,并在拍卖前宣布拍卖规则和注意事项;出让地块无保留价的,应当在拍卖前予以说明。
(四)通过公开竞买,应价最高的竞买人获得出让地块的土地使用权,但最高应价未达到出让地块保留价的,拍卖人应当终止拍卖。
(五)买受人与拍卖人签署成交确认书后,持成交确认书与出让人签订出让合同,并支付定金。
拍卖应当有本市的公证机关参加,并出具公证书。
第十九条 (定金、保证金和出让金)
定金、保证金和出让金应当按出让人规定的币种支付。
定金、保证金可以抵充出让金。
对未中标者和买受人以外的竞买人已支付的定金、保证金,出让人或者拍卖人应当予以退还。
第二十条 (出让地块原使用者土地使用权的收回)
按本办法规定出让土地使用权的,出让地块原使用者的土地使用权应当依照法律程序予以收回。
第二十一条 (受让人土地使用权的登记)
出让合同签订时,出让地块上原有的建筑物、构筑物和其他附着物已拆除的,受让人应当按出让合同规定支付全部出让金后,办理土地使用权登记。
土地使用权连同地上建筑物、构筑物和其他附着物一并出让的,受让人应当按出让合同规定支付全部出让金后,办理土地使用权登记。
出让合同签订时,出让地块上原有的建筑物、构筑物和其他附着物应当拆除而未拆除的,受让人应当按下列规定办理土地使用权登记:
(一)出让合同中约定由出让人负责拆除原有的建筑物、构筑物和其他附着物的,应当在受让人按出让合同规定支付全部出让金,出让人按出让合同规定交付出让地块后,由受让人办理土地使用权登记。
(二)出让合同中约定由受让人负责拆除原有的建筑物、构筑物和其他附着物的,受让人应当按出让合同规定支付全部出让金,出让人应当发给受让人土地临时使用证明,并由受让人与出让地块所在地的区、县人民政府或者其指定的单位签订委托拆除原有的建筑物、构筑物和其他附着
物的合同;受让人应当在原有的建筑物、构筑物和其他附着物拆除后,办理土地使用权登记。
第二十二条 (土地开发、利用和经营的要求)
受让人应当按出让合同约定的规划用地性质、规划要求、开发期限和条件进行土地开发、利用和经营。
受让人在出让地块上进行房地产开发的,应当按本市规划管理、建筑业管理、房地产管理以及交通、环保、卫生、环卫、消防等城市管理的有关规定办理各项申请审批手续。
第二十三条 (土地使用金的缴纳)
受让人在土地使用权出让年限内,应当按出让地块的面积,每年向土地管理部门缴纳土地使用金,其标准为每平方米人民币1元。
第二十四条 (规划用地性质或者规划要求的变更)
受让人在土地使用权出让年限内,需改变出让合同约定的规划用地性质或者规划要求的,必须向出让人和城市规划管理部门提出申请。经审核批准的,受让人应当与出让人重新签订出让合同或者签订补充合同,并相应调整出让金;不予批准的,应当由出让人或者城市规划管理部门书面
通知受让人。
第二十五条 (出让地块转让时的限定)
按出让合同的约定,出让地块转让的受让人必须是境内自然人、法人或者其他组织的,需向境外自然人、法人或者其他组织转让出让地块或者出让地块上的房地产时,应当由转让的受让人与出让人重新签订出让合同或者签订补充合同,并相应调整出让金。
第二十六条 (出让金和土地使用金的管理)
出让金和土地使用金应当按规定全部上缴财政,列入预算,专项用于城市基础设施建设和土地开发。

第三章 出让土地使用权的收回
第二十七条 (出让土地使用权的续期)
土地使用权出让年限届满,受让人需继续使用土地的,应当至迟于届满前1年申请续期;除根据社会公共利益需要收回土地使用权外,受让人的续期申请应当予以批准。
经批准准予续期的,出让人应当与受让人重新签订出让合同,并由受让人按规定支付出让金。
第二十八条 (出让土地使用权期满的收回)
土地使用权出让年限届满,受让人未申请续期或者虽申请续期但未获批准的,其土地使用权应当无偿收回。
土地使用权无偿收回时,其地上建筑物、构筑物和其他附着物按出让合同的约定处理。
第二十九条 (土地使用权的提前收回)
出让年限未满的土地使用权不提前收回,但在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,出让的土地使用权可以依照法律程序提前收回。
第三十条 (提前收回土地使用权的程序)
提前收回土地使用权的,出让人应当至迟于收回土地使用权之日前6个月,将出让地块的座落、四至范围、收回理由、收回日期等通知受让人,并在出让地块的范围内公告。
第三十一条 (提前收回土地使用权的补偿)
提前收回土地使用权的,出让人应当给予受让人相应的补偿。
提前收回土地使用权的补偿金额,应当按出让年限的余期、规划用地性质、出让金以及地上建筑物、构筑物和其他附着物的价值等项内容,由出让人与受让人协商确定,或者委托具有相应资质的房地产评估机构进行房地产价格评估后确定。
受让人对补偿金额的确定有异议的,可以向人民法院起诉,但土地使用权的收回仍可以按公告规定的日期执行。
第三十二条 (土地使用权的交换)
提前收回土地使用权的,出让人可以与受让人协商一致后,将另一地块的土地使用权与受让人进行交换。
交换土地使用权地块的出让金金额,由出让人与受让人协商确定,或者委托具有相应资质的房地产评估机构进行房地产价格评估后确定。
交换土地使用权的,出让人应当与受让人重新签订出让合同。

第四章 法律责任
第三十三条 (受让人和出让人的违约责任)
受让人未按出让合同的约定支付全部出让金的,出让人有权解除合同,已收取的定金、保证金不予退还,并可以请求违约赔偿。
出让人未按出让合同的约定提供土地使用权的,受让人有权解除合同,由出让人返还出让金,受让人并可以请求违约赔偿。
第三十四条 (违反规划管理规定的处罚)
受让人未按出让合同约定的规划用地性质或者规划要求开发、利用、经营土地的,由规划管理部门按相关法规、规章的规定予以处罚。
第三十五条 (违反土地管理规定的处罚)
受让人未按出让合同约定的开发期限或者条件开发、利用、经营土地的,由土地管理部门按相关法规、规章的规定予以处罚;情节严重的,可以依照法律程序无偿收回其土地使用权。
第三十六条 (逾期缴纳土地使用金的处理)
受让人无正当理由,逾期缴纳土地使用金的,由土地管理部门按日加收3‰的滞纳金。

第五章 附 则
第三十七条 (受让人的纳税义务)
受让人应当依照国家税收法律、法规的规定纳税。
第三十八条 (应用解释部门)
本办法的具体应用问题,由上海市房屋土地管理局负责解释。
第三十九条 (施行日期和相关事项)
本办法自1997年1月1日起施行。上海市人民政府以前发布的有关规定与本办法不一致的,以本办法为准。




1996年10月30日
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论购房者的优先权

奚正辉


内容摘要:随着优先权制度的深入研究,该制度已逐渐被人们所接受。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第二条的规定:“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”所以笔者认为购房者对其所购房屋也具有优先权。

关键词:优先权;法定抵押权;优先受偿权


正文:

  随着房地产市场的快速发展,房地产纠纷也日益繁多。购房者支付了全部或部分房款,因发展商的原因,拿不到房屋的情况时有发生,购房者支付的房款是不是就打水漂了?目前在中国的法律层面是没有规定,但《最高院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》(以下简称“《批复》”)第二条规定:“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”根据该批复,不难得出这样一个结论:消费者交付购买商品房的全部或者大部分房款后,清偿的顺序是排在第一位的。这个意义是非常重大的,这是典型的优先权。

一、优先权制度概况

  优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。[1]
  优先权具有 优先受偿的效力,此为优先权之根本。法律设立优先权的目的就是为了使优先权人能够从标的物价值中优先得到清偿。无论是一般的债权人申请强制执行,还是其他担保物权人为实行担保而进行拍卖的场合,优先权人都有从卖得的价金中优先受偿的权利。
  优先权的特征具有以下四大特征:1、优先权是一种物权。作为一种物权,优先权具有优先受偿性、支配性、排他性以及追及性。2、优先权是一种担保物权。一般来说,从属性、不可分性以及物上代为性是抵押权、质权等担保物权所具有的共同属性,优先权作为一种担保物权,自然也具有这些属性。优先权的从属性意味着优先权是从属于其所担保的债权而存在的,随着所担保的债权的转让而转让,消灭而消灭,优先权不得与其所担保的债权分离而分别转让。3、优先权是一种法定的担保物权。优先权的产生要依法律的明确规定,在没有法律的规定时,当事人之间不得通过约定设立优先权,而且优先权的效力要依法律的明确规定。4、优先权是无须公示而产生的担保物权。物权公示原则是物权法中的一项基本原则。而优先权却属于一种无须任何公示,仅因法律规定而产生的担保物权。也就是,优先权的产生既无须交付,也无须登记。优先权不同于优先受偿权,优先受偿权为优先权的权能,但具备此项权能的权利并不止优先权一种,优先权与优先受偿权存在种属关系。[2]
  不动产优先权包括:(1)不动产保存优先权,即因对不动产的价值保存或增加而支付费用所发生的债权,债权人就该不动产所享有的优先权;(2)建筑物承包人的优先权,它是指建筑物发包人未按照约定支付价款的,建筑工程的承包人就其建设该工程实际支付的劳务费用享有的优先权;(3)不动产买卖优先权,即不动产的出卖人或不动产使用权的出让人对未付的价款或者出让金的债权就该不动产享有的优先权。[3]
  从历史的、社会的和比较的角度看,优先权制度在人权保障、弱势群体的保护及公共利益的实现等方面都发挥着重要作用。在不规定优先权制度的国家,都通过其他制度替代了优先权制度。
  优先权在我国目前的实践中又被称为“法定抵押权”,但笔者认为还是称“优先权”更为合理,也更容易被人们所理解和接受。因为抵押权是约定担保物权,不是法定担保物权,又出来法定的抵押权一说,这会造成理解上的困难。虽然这只是一个名称而已,若造成不必要的误解,是没有这必要的。

二、购房者具有优先权

  《合同法》第286条规定:“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”承包人就该工程享有优先权,因为有法律的直接规定。但购房人支付了全部或大部分房款后,是否对其购买的房屋具有优先权?因为在传统的不动产优先权的种类中也从来没有购房者对所购房屋具有优先权,而且中国的法律也没有对此有规定,只在司法解释中有规定。
  但笔者认为购房者应该对所购房屋具有优先权,这里只讨论一手房,理由如下:

(一)购房者面对发展商,在合同中处于相对弱势的地位,在法律上规定购房者的优先权,有利于保护这部分弱势群体,这也符合优先权制度的立法本意。尤其在个人购买自主用房的情况下,表现的尤为突出,若因发展商的原因,导致个人支付了房款却拿不到所购房屋,作为立法者或执法者往往要保护个人的居住权利,来维护社会的安定,那么保护购房者的生存利益,规定购房者的优先权是合理的。

(二)在商品房的建造中,通常有四方的出资存在,第一当然是发展商自己的出资,他肯定有前期的投入;第二是银行的出资,发展商建造商品房时通常都会向银行做开发贷款,将在建工程及土地抵押给银行;第三是承包人的出资,承包人通常都会带资建房或发展商付款的节点在后,导致承包人对发展商享有一定的债权,就算该商品房竣工验收了,通常还要押保证金;第四是购房者的出资,发展商在取得预售许可证后就可以预售,通常购房者在没有取得所购房屋时,就已经支付了全部房款?,也就是购房者为发展商垫资建房。在上述四种出资中,以时间顺序而言,购房者的出资是在最后。
  在发展商取得预售许可证无疑是一根很好的救命稻草,楼盘造到最后,资金越紧张,取得预售许可证对外销售,解决了资金上的瓶颈,好比股份公司上市一样,可以向广大股民圈钱。实践中,发展商因不能对外销售,没有资金而造成楼盘烂尾的情况很多。也就是说若没有购房者最后的出资,很有可能银行及承包人的出资就会遭到损失,甚至颗粒无收。从购房者对预售楼盘的最后救济而言,理应享有优先受偿的权利。
  在《海商法》的船舶优先权中,海难救助款的请求具有优先受偿的权利,若有两个海难救助款请求,后发生的优先受偿。做一个不很恰到的比喻,购房者好比是救助者,发展商好比是承运人,银行、承包人等债权人好比是托运人,在这个比喻中,权利的优先顺序就一目了然。

(三)购房者对所购房屋的优先权,也符合优先权的特征。
  购房者对所购房屋具有法定的担保物权,这里购房者仅仅对所购房屋具有优先权,不可能对其他房屋具有优先权。而且购房者若没有支付房款,那么对所购房屋没有任何优先权可言。
  遗憾的是,购房者的优先权没有法律的直接规定,但是,根据《批复》第二条规定:“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”也就是在中国的司法解释中,确立了消费者的优先权。从立法的角度,法律的效力高于司法解释,但在实际适用中,司法解释的效力反而比法律高,因为法律难免有滞后性,而司法解释弥补了这一问题,具有一定的超前性和合理性。在法律没有规定或法律规定显失公平的情况下,使用司法解释就非常有用。
  所以笔者认为,在目前中国的法律框架下,购房者是具有优先权的。但该司法解释有两大不妥之处。其一应该是规定购房者,而不是消费者,虽然该解释将购房的行为纳入到了《消费者权益保护法》保护的范畴,但毕竟不明确。广东省高级人民法院民一庭关于《审理商品房按揭合同纠纷案件的几个问题》中是这么认为的:“该《批复》只解决了购房者为消费者的情形,对于不是消费者的购房者如购买写字楼的单位的权益与承包人的优先受偿权发生冲突时应如何处理则没有作出规定。”其认为消费者不应包括单位,但笔者认为,购房者无论是个人还是单位,其具有的优先权都是一样的,不应该有歧视,区分保护的主体,就会显失公平,违背了民法的平等原则。而且《消费者权益保护法》第二条:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护。”该法并没有明确规定,消费者是指消费者个人,实质上就是即包括了消费者个人,也包括了单位或集体,只要是用于生活消费的,都属于消费者范畴。其二购房者只要支付了房款,无论多少,都具有优先权,若购房者只支付了1万元,那么其就在1万元内对该房屋享有优先权。规定购房者支付大部分房款,这不符合优先权的特征,而且不公平,譬如购房者甲与乙都购买了一套100万元的房屋,甲已支付了499999元,乙已支付了50万元,那么根据批复可能就会出现这种情况:甲没有优先权,乙具有优先权,这当然显失公平。何况在实际操作中,批复的规定也较难掌握,存在法官自由裁量权过大之嫌,到底何为“大部分”房款?

三、购房者与承包人的权益冲突与保护

  我国《合同法》第 286 条规定了承包人的优先受偿权。承包人的优先权从属于承包人的主债权即工程价款取得权,不以承包人占有该建筑物为享有优先受偿权的要件,即使建筑物已竣工交付发包人,承包人仍享有优先受偿权,并且不因建筑物的毁损、灭失而消灭,具有不可分性和物上代位性。当发展商未按时向承包人支付工程款时,承包人便可以申请对其建设的商品房行使优先权。但此时发展商可能已依法将商品房预售给购房者,因而承包人的优先权便与购房者的权益发生了冲突。理论界和实践部门对于此种情形应如何处理一直存在很大的争议。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》公布施行后,这个问题在一定程度上得到解决。
  但依旧存在问题:该《批复》对于已交付全部或大部分购房款的消费者,并没有办理产权登记或预售登记作为对抗承包人的优先受偿权的条件。这一规定有利于保护购房者的合法权益,但一些发展商也可能利用此条规定恶意逃避债务,因为在承包人主张优先权时,发展商可能临时找一些“购房者”签订假合同及写出假收据,以对抗承包人的优先权。为了解决上述问题,法院在审理此类案件,一定要查清楚购房者是不是签订过购房合同,及有没有支付过房款。所以作为购房者一定要承担严格的举证责任,证明自己具有优先权。在上海,发展商收到购房款时出具的发票都是电脑开票的,且预售合同都是网上制作,发展商作假的可能性很小,而且购房款金额都比较大,通常都会转帐或刷卡,若有转帐的交割单,应该能证明是真实的交易。而且有些购房合同还经过公证,所以作为购房者应该有很多证据能够证明,所以上述问题应该不大会出现。若购房者没有提供上述证据,让法官信服,那么就要承担举证不能的后果。

四、购房者与其他抵押权人的权益冲突与保护

  购房者所购房屋除了存在按揭银行的抵押权和承包人的法定抵押权外,还可能存在其他抵押权。这些抵押权的产生有两种不同的情形:一是发展商在预售前将商品房项目以在建工程的形式向银行或其他债权人设定抵押进行融资;二是发展商在预售以后将商品房项目抵押给银行或其他债权人。根据《批复》的规定,承包人的优先权优于一般抵押和其他债权,而已交付商品房全部或大部分购房款的消费者的权益优于承包人的优先权。由此可见,在银行或其他债权人的一般抵押权与购房者的权益发生冲突时,应优先保护已交付商品房全部或大部分购房款的购房者的权利。
  该规定在保护购房者利益的同时,存在如下问题:该规定没有区分银行或其他债权人的一般抵押权的设立是在商品房预售以前还是预售以后的情形,也没有以购房者办理产权登记或预售登记对抗银行或其他债权人的一般抵押权的要件。即使购房者在购买商品房时明知银行或其他债权人已在该商品房上登记设立了抵押权,购房者仍然可以熟视无睹,因为他的权益始终优先于银行或其他债权人的一般抵押权。如果这样处理可能会动摇包括抵押登记在内的不动产物权的基本制度??不动产登记制度,损害依法履行了登记手续的抵押权人的合法利益,使问题变得更难把握。
  笔者认为,发展商在销售房屋时,应该通知抵押权人要转让该房屋,并告知购房者该房屋是有抵押的,若履行了上述手续,购房者购房并支付房款是善意的,其对该房屋的优先权理应优先于抵押权人。若发展商在销售房屋时,没有通知抵押权人要转让该房屋,或告知购房者该房屋是有抵押的,那么这个转让行为无效,所签订的购房合同也是无效的,那么购房者就不可能取得优先权。依据《担保法》第四十九条:“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。”若发展商擅自销售房屋,没有通知抵押银行,并收取了购房者的房款,那么该合同应该是无效合同,那么购房者也就没有优先权可言。发展商将抵押的房屋销售时,通常都要银行出具同意销售的函或承诺书,因为该文件是房地产登记部门要求的必备文件。所以在购房者购买该房屋时,一定要求发展商提供银行的同意函,以确保自己的优先权。
  若购房者购买房屋还没登记,发展商又将该房屋抵押给银行借款。那么根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题》的解释第八条:商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人,导致商品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。若开发商交不出房屋,且资不抵债时,作为购房者就其所支付的房款应该具有优先权,根据《批复》第二条的规定。



“司法公正”保障机制之构建探析

梁栋杰

内容提要:司法公正是现代司法理念的重要内容之一,是司法的生命线和灵魂,追求司法公正是一个永恒的主题。而司法公正保障机制是司法公正得以实现的屏障。本文从司法公正的一般理念出发,对司法公正保障机制的保障规则、体制、司法资源、司法观念等进行剖析,指出要构建司法公正保障机制,就要完善其有效体系,构造集中审理与并行审理结合的案件审判模式,强化法官的心理素质和人格与智识魅力。

关键词语: 司法公正 保障机制 构建

一、司法公正保障机制之理念
(一)“司法公正”,一个永恒的司法理念
1·司法公正的内涵
司法公正就是司法的公平和正义,它源于人类社会的美德——公正即公平和正义,也是人类社会孜孜以求的崇高理想和境界。虽然关于公正的观念不仅因时因地而变,甚至也因人而异,它是如米尔伯格正确说过的那样,‘一个人有一个理解’[ 马克思,恩格斯著:《马克思恩格斯选集》(第2卷),人民出版社1995年版,第539页。]。正如美国的博登海默说过:“正义具有普洛透斯的脸,变幻无常,随时可呈不同形状,并具有极不同的面貌[ [美] 博登海默著:《法理学——法哲学及其方法》,中国政法大学出版社1999年版,第239页。]”。随着人类社会的发展和进步,法律文化的发展,人们已经习惯的将正义看作是法律制度应当具备的优良品格,法律只能在正义中发现其适当的和具体的内容,而理想的法律往往又成为正义的化身[ 参见肖建国:“程序公正的理念及其实现”,载《学法研究》1999年第3期。]。正义是政府的目的,是人类社会的目的。无论过去或将来始终都要追求正义,直到获得它为止,或者直到在追求中丧失了自由为止[ [美] 汉密尔顿等著:《联邦党人文集》,第266页—267页。]。
所谓公正,意为二极端之中道[ [古希腊]亚里斯多德:《伦理学》,商务印书馆1933年版,第10页。]。司法公正包含两个方面的内容:一是实体公正,专指对案件事实真相的客观发现和对实体法的正确运用,来裁判案件。其中查明案件事实是前提和基础,法官在裁判案件时,首先要查明案件事实,才能正确适用法律;否则,就会裁判不公,造成冤假错案,不能保护当事人的合法权益。二是程序公正,包含司法过程中,程序的正当性、合理性和当事人的平等性。
2·构成司法公正的实践因素
结合理论与审判实践,司法公正应当包含以下因素:
(1)公开性因素,即指司法活动的整个过程公开。审判实践当中,除了法律特殊规定外,人民法院的审判活动应当向当事人公开,向诉讼参与人公开,向社会公开。在法律允许的情况下,新闻媒体可以采访、报道。同时,还要公开审判的裁决结果。实践中,为体现司法的公开性,人民法院审理个案时,就诉讼活动程序,以告知的方式宣示给当事人,使其明确在不同的诉讼阶段,行使不同的诉讼权利和履行不同的诉讼义务,整个诉讼活动都是透明的。至于案件的裁判结果,采用当庭宣判和定期宣判两种方式,来体现审判活动的公开性。
(2)中立性因素,从诉讼纠纷的产生原因分析,由于双方当事人对所争议的纠纷在利益上的分歧,导致纠纷不能解决,期待第三者在公平的基础上裁断。因此,要求第三者对案件裁判不偏不倚,且裁判人员与案件无利益关系,对自己的感情要有自控能力,否则因在裁判时持有同情弱者一方当事人而不能依法、中立的裁判。法官作为双方当事人纠纷裁决的第三者,在诉讼活动过程中,应始终处于中立地位,不偏不倚,方能实现案件公正裁判,饯行司法公正理念。
(3)平等性因素,即双方当事人诉讼地位的平等,诉讼权利与义务的平等。如果用一个等腰三角形来构建裁判人员与当事人的关系定位图的话,裁判人员处于顶角位置,原、被告则处于两个相等的低角。平等性因素的重要意义在于,它是衡量一种程序是否公正的基本标准[ 孙笑侠:“法律程序剖析”,载《法律科学》1993年第6期。]。时至今日,一些案件当事人仍然不能正确理解双方当事人在诉讼活动中的平等地位,在他们心里,认为原告和被告的地位是不一样的,原告是告状的,法官会对其另眼相看,特别在广大基层法院,笔者从事审判工作十余年来,所办理的绝大多数案件当事人的被告,都有这种心理,甚至一些法官也会或多或少的表现出这方面的缺点。就其原因,与我国几千年来遗留下来的儒家“和为贵”思想是分不开的。
(4)参与性因素,包括案件主审人员参与案件审理活动,当事人、诉讼参与人参与诉讼活动两个方面。法院审理案件采用独任制和合议庭两种方式,对于案件事实清楚,证据确实充分的案件纠纷,可以由主审法官独任进行审理(行政案件不适用独任,刑事案件对独任审理有刑事诉讼法的规定),对于事实、证据复杂的案件,适用合议庭即由审判员或审判员与人民陪审员共同组成,审理裁判案件。审判实践中,由于法院审判人员的缺乏和案件数量急剧增加等原因,往往出现一些异常情况,合议庭合而不参与,议而不参与,案件完全由主审法官办理,其他合议庭成员即审判人员,只是在法庭开庭笔录上面署上了其大名,这就很难谈论参与性的问题,更不能保障司法公正。因此,必须改变这种不良行为。
(5)合法性因素,司法活动必须合法,即活动主体合法和程序合法;这里的主体应当是案件的裁判者即法官、当事人和其他诉讼参与人员。程序合法要求司法活动主体必须严格按照法律规定的方法、步骤进行。
(6)正确性与合理性因素,意指案件处理结果要正确、合理,准确适用法律,做出正确和合理的裁判结果[ 参见《司法考试辅导书》(2007年修订版),法律出版社,第719页—720页。]。当然,正确和合理必须是建立在合法的基础上的。
(二)司法公正保障机制之现状及存在问题
机制的语义为:一是用机器制造的;二是机器的构造和工作原理;三是有机体的构造、功能和相互关系;四是泛指一个复杂的工作系统和某些自然现象的物理、化学规律,又叫机理[ 《现代汉语词典》,商务印书馆2004年版,第515页。]。司法公正的保障机制就是指司法机关(人民法院)为了实现司法公正而制定并实施的一系列制度,机关的总称,它包括内部保障制度即审判制度的保障与相关机构的设置和外部保障机制即对法院审判工作的监督、检察制度和机构的设置。
1·审判制度中关于司法公正保障的主要制度
审判制度意指国家依法确立的,人民法院进行审判活动所遵循的基本规则和程序,以便保障案件纠纷得以解决,实现司法公正的制度化、法律化。
根据我国现行《人民法院组织法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》等法律法规的规定,保障司法公正的审判制度主要有:
(1)两审终审制度;人民法院审理案件时,当事人对一审法院的裁判不服的,应当在法定期限内向二审人民法院提起上诉,二审法院的裁决为终审,立即生效。同时明确了一审法院和二审法院的关系是监督与被监督的关系,确保司法公正,而不是领导与被领导的上下级关系。
(2)审判公开制度;人民法院审理案件除法律有特别规定外[ 根据我国现行《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的规定:涉及国家秘密、个人隐私、未成年人犯罪、当事人申请不公开审理等案件,人民法院应当不公开审理。对此,最高人民法院于1999年3月发布《关于严格执行公开审判制度的若干规定》中明确规定了其范围、要求、责任和后果等。],一律公开进行。包括案件的事实、证据、适用法律、裁判活动与结果以及整个诉讼活动程序的公开。
(3)人民陪审员制度;人民陪审员制度是我国法律规定的,由审判员和人民陪审员组成合议庭共同审理案件的一项制度。它由来已久,实践证明,其对司法公正的实现,对人民法院审判工作的监督等都起到了积极的作用。2004年8月28日,全国人民代表大会常务委员会做出《关于完善人民陪审员制度的决定》,进一步保障公民依法参加审判活动,并促进司法公正。
(4)审判监督制度;又称再审制度,是指对已经发生法律效力的判决和裁定,由人民法院另行组成合议庭,重新进行审理的一项审判制度。这项制度在保障司法公正方面,发挥着主要的作用,也是法院纠正错案的最有效途径。各级法院都设有审判监督庭,其主要一项职责就是对二审发还重审的案件、依法提起再审的案件组成合议庭进行审理。
(5)司法建议制度;人民法院在审理个案时,对涉及到有关单位所存在的制度、管理等方面的问题时,应当提出建议,以便堵塞漏洞、消除隐患、改进管理或者追究相关当事人党纪、政纪等行政责任,真正体现司法公正,保障当事人的合法权益。
(6)回避制度;不论是刑事案件,还是民事案件或行政案件,法律都明确规定了回避的情形、程序、方式。这是保障司法公正得以实现的有力基础,使得与案件有利害关系的司法人员远离案件,保证案件的实体公正和程序公正。
(7)法官职业操行制度;《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国法官职业道德基本准则》、《人民法院组织法》、最高人民法院和司法部《关于规范法官和律师相互关系、维护司法公正的若干规定》等都对法官在审判活动过程中的职业操行,维护司法公正作了规定。
另外,各地法院不同程度、不同方式的实施了以告知为主的法官释明制度、以宣传为主的司法透明制度[ 司法透明制度、法官释明制度主要采用公开由当事人选择合议庭成员,设置排期开庭栏目,制定宣传栏,告知当事人相关实体权利和程序问题等。]、个案案件监督卡、案件定期评查等,都有效的促使案件公正裁决,实现了案件的公正裁判。
2·司法公正保障机构
(1)法院内部监督机构有:
第一、审判监督庭
我国从最高人民法院到基层人民法院都设立审判监督庭这一机构,它是监督法官依法办案的机构,其主要职责就是对法院法官审理案件进行监督,对二审发还重审和依法提起再审的案件进行审理,是纠错案件的一种司法救济途径,同时还对法院其他案件的审、执情况、案件的卷宗装订等进行评查,是法院内部的监督机构,为实现司法公正,它是不可缺失的责任担当者。
第二、法院纪检部门
我国目前对法官的管理比照行政机关的公务员进行,法院纪检部门的设置与我国行政机关的纪检、监察部门相对应,属于行政纪律检查部门,主要职责是对所有在职法官和其他后勤人员的违纪行为予以查处,法院纪检部门履行的是行政机关纪检监察部门的职责。法官在办理个案时,会出现一些违法、违纪现象,同样影响到司法公正,所以,设立纪检部门对法官的行为进行监督是必要的。
第三、个案主审法官与领导把关负责相结合制
与行政机关首长负责制相类似,法院里的院长、副院长、庭长、审判员之间的关系是领导与监督并行的关系。为保障司法公正,就个案而言,主审法官的审理活动受庭长、主管副院长、院长的监督,有关案件程序方面的问题、审判方面的决定以及案件的最终裁决都须经过庭长、院长或主管副院长的签监,方可实施。这样的负责机制,主审法官负责制与领导负责制相结合,保障了案件的公正审理,也避免了不公正司法现象的发生。
(2)外部监督机构有:
第一、各级人民代表大会及其常务委员会
我国宪法规定:“一府两院”即人民法院、人民检察院和人民政府产生于人大,对人大负责,受人大监督。因此,人民法院应当对产生它的人民代表大会负责,法院的审判工作,受人民代表大会的监督。法官办理个案时,同样应当受到监督。人民代表大会的常设机构是人民代表大会常务委员会,它在人民代表大会闭会期间,履行人民代表大会的职责,它对审判工作进行监督,保障司法公正。
第二、政法委员会
政法委员会是公、检、法、司的领导委员会,隶属于同级中国共产党委员会,对公、检、法、司的工作进行领导和监督。一些地方的政法委员会与人大常务委员会联合制作案件监督跟踪表,对法院的个案审判活动随案监督。这种监督方式具有一定的效果,值得进行广泛应用。