浙江省文化市场管理条例

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浙江省文化市场管理条例

浙江省人大常委会


浙江省文化市场管理条例
浙江省人大常委会


(1995年9月28日浙江省第八届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过 1995年10月12日公布施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 管理职责
第三章 经营和管理规则
第四章 法律责任
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强文化市场管理,促进文化事业健康发展,丰富人民群众文化生活,推进社会主义物质文明和精神文明建设,根据国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称的文化市场管理,是指:
(一)图书报刊的出版、印刷、批发、零售和出租的管理;
(二)音像制品的出版、复制、批发、零售、出租和经营性放映的管理;
(三)营业性文化娱乐活动的管理;
(四)营业性文艺演出的管理;
(五)其他文化经营活动的管理。
第三条 文化经营活动应当遵守法律、法规,坚持为人民服务和为社会主义服务的方向,有益于社会进步,有益于公民文化素质的提高。
第四条 文化市场管理应当坚持百花齐放、百家争鸣的方针,鼓励和支持健康有益的文化经营活动,抵制低级庸俗的文化经营活动,取缔反动、淫秽、色情和其他非法的文化经营活动。
第五条 各级人民政府应当加强对文化市场管理工作的领导,完善文化市场管理机制,丰富城乡文化生活,不断满足人民群众日益增长的文化需求。
第六条 县级以上人民政府的社会文化管理委员会,应当采取切实有效措施,加强对文化市场管理的指导、综合协调、监督检查。

第二章 管理职责
第七条 文化、广播电视、新闻出版行政部门是文化市场的行政管理部门,其职责是:
(一)宣传和贯彻有关法律、法规;
(二)建立、健全文化市场管理制度;
(三)按照职责分工和管理权限,审查文化经营项目,核发文化经营许可证;
(四)维护经营者和消费者的合法权益;
(五)监督检查文化经营活动;
(六)依法查处文化经营活动中的违法行为。
第八条 文化市场实行分部门、分级管理原则。文化市场行政管理部门按管理权限,依法履行下列职责:
(一)文化行政部门负责营业性文化娱乐活动、营业性文艺演出和其他文化经营活动的审批和管理;负责文化系统音像制品批发单位设立的审核和放映单位、零售单位、出租单位设立的审批;负责文化系统音像制品批发、放映、零售、出租的管理;在未设立新闻出版行政部门的地方,
负责图书报刊批发单位设立的审核和图书报刊零售单位、出租单位设立的审批,以及图书报刊出租、零售的管理;
(二)广播电视行政部门负责除文化系统以外的音像制品批发单位设立的审核和放映单位、零售单位、出租单位设立的审批;负责除文化系统以外的音像制品批发、放映、零售、出租的管理;
(三)新闻出版行政部门负责图书报刊出版单位、印刷单位、批发单位、零售单位、出租单位设立的审核或审批;负责图书报刊出版、印刷、批发、零售、出租的管理;负责音像制品出版单位、复制单位、批发单位设立的审核或审批;负责音像制品出版、复制的管理和音像制品经营管
理的监督。
文化市场分级管理的具体办法,由省文化市场行政管理部门制定,报省人民政府批准后施行。
第九条 工商行政管理、公安、卫生、物价、财税、海关等部门在各级人民政府的统一领导下,按照各自职责分工,对文化市场进行监督管理。
第十条 县级以上文化市场行政管理部门根据实际需要建立文化市场稽(检)查队伍,稽(检)查人员持国家和省文化市场行政管理部门统一制发的稽(检)查证件,依法对辖区内的文化经营活动进行监督检查,其职责是:
(一)宣传和贯彻有关法律、法规;
(二)对文化经营活动进行监督检查;
(三)对鉴定部门鉴定或认定的非法出版物予以收缴;
(四)配合有关部门对用于违法经营活动的工具、设备实行扣留、封存;
(五)制止文化经营活动中的违法行为。
稽(检)查人员依法执行公务受法律保护。
第十一条 文化经营活动单位的主管部门和主办单位应当加强对文化经营活动的管理,督促其建立健全规章制度,落实管理责任。
第十二条 文化市场行政管理部门和工商行政管理、公安等部门及其工作人员不得有下列行为:
(一)从事、参与文化经营活动;
(二)故意刁难、报复经营者;
(三)违反法律、法规规定收费、罚款;
(四)挪用、私分收缴物品、罚没款;
(五)滥用职权、徇私枉法、玩忽职守等违法行为。

第三章 经营和管理规则
第十三条 文化经营活动实行许可证制度。从事文化经营活动的单位和个人,必须具备国家和省规定的申办项目的必要条件,并按有关规定向所在地县级以上文化市场行政管理部门提出申请,领取文化经营许可证,凭许可证向工商行政管理部门申请注册登记、办理营业执照后,方可营
业。
文化市场行政管理部门接到申请后,应当在30日内作出许可或不许可的决定;对不许可的,应当书面说明理由。
法律、法规规定应当取得其他许可证的,必须依法办理。
文化经营许可证每年审验1次。
第十四条 下列临时性的文化经营活动,必须按规定权限经文化行政部门批准后,方可举办:
(一)文艺团体跨行政区域进行营业性演出;
(二)营业性社会组团、组台演出;
(三)其他临时性的文化经营活动。
第十五条 文化经营许可证不得涂改、转让、出租、出售。
文化经营许可证确定的经营内容不得擅自改变;需要改变的,应当办理变更登记手续。
终止文化经营活动,应当在停止经营活动之日起10日内向发证部门办理注销手续。
第十六条 从事文化经营活动的单位和个人,应当遵守下列规定:
(一)证照齐全,在核准登记的经营范围内和批准的经营地点亮证照经营;
(二)建立健全管理制度,遵守治安管理规定,维护经营场所秩序;
(三)保障经营场所安全、卫生;
(四)明码标价;
(五)依法纳税;
(六)接受有关部门的监督检查。
第十七条 营业性歌舞娱乐场所的负责人、管理人员和专业人员,应当按照国家和省有关规定经岗位培训、考核合格,方能上岗。
营业性歌舞娱乐场所不得聘用无经营许可证的乐队和无演唱(奏)证的人员演唱(奏)。
营业性歌舞娱乐场所不得设置无透明门窗的封闭式包厢。
营业性舞厅不得向未成年人开放。
第十八条 图书报刊和音像制品的出版单位,不得向其他单位或个人转让、出租、出售本单位的名称以及书号、刊号、版号。
录像放映点的开办单位,不得将其承包、出租给他人经营。
第十九条 任何单位和个人不得复制、销售、出租、放映非法出版物和非法进口的出版物,以及国家明令查禁的出版物。
严禁复制、销售、出租、放映反动、淫秽的图书报刊和音像制品。
供教学、研究用的音像制品,必须严格管理,不得进行经营性复制、出售、出租和公开放映。
第二十条 从事营业性文化娱乐活动的单位和个人,不得用色情招徕、陪侍顾客,不得利用文化娱乐活动及其场所、工具、设备进行赌博、卖淫嫖娼等违法犯罪活动。
第二十一条 电子游戏机经营场所与中小学校的距离不得少于200米,并不得向未成年人开放。
禁止有奖电子游戏机经营活动。
第二十二条 文化经营活动的广告、海报,内容必须真实,不得以色情、暴力的画面和文字招徕顾客。
第二十三条 参加营业性文化娱乐活动的人员,应当遵守下列规定:
(一)举止文明;
(二)不得酗酒;
(三)不得赌博;
(四)不得非法携带枪支、管制刀具、易燃易爆物品;
(五)不得从事法律、法规禁止的其他活动。
第二十四条 合法的文化经营活动受法律保护。从事文化经营活动的单位和个人,有权拒绝任何单位和个人无偿使用其经营场所和设施;有权拒绝无稽(检)查证件人员的稽(检)查;因行政管理部门或稽(检)查人员玩忽职守、滥用职权遭受损害的,有权依法请求赔偿。

第四章 法律责任
第二十五条 违反本条例第十三条规定,未取得文化经营许可证擅自开业的,由文化市场行政管理部门责令停止经营活动,没收非法所得,可以并处非法所得5倍以上10倍以下的罚款;未取得非法所得的,可以并处200元以上2000元以下的罚款。
第二十六条 违反本条例第十四条规定的,由文化行政部门责令停止经营活动或补办有关手续,没收非法所得,可以并处非法所得2倍以下的罚款;未取得非法所得的,可以并处2000元以上20000元以下的罚款。
第二十七条 违反本条例第十五条第一款、第二款规定的,由文化市场行政管理部门责令改正或补办有关手续,没收非法所得,可以并处非法所得2倍以上5倍以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿或停止经营活动,直至吊销文化经营许可证。
第二十八条 违反本条例第十七条第二款、第三款、第四款规定的,由文化行政部门责令改正,可以并处200元以上2000元以下的罚款。
第二十九条 违反本条例第十八条第一款规定的,由新闻出版行政部门责令改正,没收非法所得,可以并处非法所得5倍以上10倍以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿,直至吊销文化经营许可证。
违反本条例第十八条第二款规定的,由文化、广播电视行政部门或工商行政管理部门责令改正,没收非法所得,可以并处非法所得5倍以上10倍以下的罚款;情节严重的,吊销文化经营许可证。
第三十条 违反本条例第十九条第一款规定的,由文化市场行政管理部门责令停业整顿或停止经营活动,没收非法所得,可以并处非法所得5倍以上10倍以下的罚款;情节严重的,吊销文化经营许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
违反本条例第十九条第二款规定的,由公安部门依照有关法律、法规的规定处罚,并可以由文化市场行政管理部门吊销文化经营许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十一条 违反本条例第二十条规定的,由公安部门依照有关法律、法规的规定处罚,并可以由文化行政部门吊销文化经营许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
文化行政部门在执法活动中,发现从事文化娱乐活动的单位和个人用色情招徕、陪侍顾客的,责令改正、辞退陪侍人员,并移送公安部门依法处罚。
第三十二条 违反本条例第二十一条规定的,由文化行政部门责令改正、停业整顿或停止经营活动,没收非法所得,可以并处200元以上2000元以下罚款或非法所得5倍以上10倍以下的罚款;情节严重的,吊销文化经营许可证。
第三十三条 违反本条例第二十二条规定的,由文化行政部门或工商行政管理部门责令改正,可以并处200元以上2000元以下的罚款。
第三十四条 违反本条例第十二条规定的,由文化市场行政管理部门、上级行政部门或监察部门责令改正,没收非法所得;对责任人员可以处500元以上2000元以下的罚款,并按照管理权限由有关部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十五条 违反本条例被吊销文化经营许可证的单位,从吊销之日起2年内不得重新申办文化经营项目;其法定代表人和直接责任人员,5年内不得从事文化经营活动。
第三十六条 对非法的音像制品、图书报刊等物品,由文化市场行政管理部门或公安部门依法予以没收并销毁。
对违法经营的物品和用于违法经营的工具、设备,文化市场行政管理部门可以采取暂时扣留、封存措施。
采取暂时扣留、封存措施的,必须严格按规定出具扣留、封存通知书,列出清单,并及时调查处理,扣留、封存的时间不得超过30日。
第三十七条 违反工商行政管理、治安、消防、卫生、价格等法律、法规的行为,由工商行政管理、公安、卫生、物价等有关部门依照有关法律、法规的规定处罚。
第三十八条 被文化市场行政管理部门吊销文化经营许可证的,工商行政管理、公安等部门应当注销文化经营项目或相关的许可证。
被工商行政管理、公安等部门吊销营业执照、治安等许可证,文化市场行政管理部门应当相应注销其文化经营许可证。
第三十九条 罚款和没收物品,应当出具财政部门统一印制的罚没收据。罚没收入一律上缴同级财政。
第四十条 当事人对依照本条例作出的行政处罚或不许可的决定不服的,可以依照《行政复议条例》、《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请复议、提起诉讼。

第五章 附 则
第四十一条 本条例具体应用中的问题,由省人民政府负责解释。
第四十二条 本条例自公布之日起施行。



1995年10月12日
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市政府办公室关于印发连云港市市区价格调节基金使用管理暂行办法的通知

江苏省连云港市人民政府办公室


市政府办公室关于印发连云港市市区价格调节基金使用管理暂行办法的通知



各区人民政府,市各有关单位:

《连云港市市区价格调节基金使用管理暂行办法》已经市政府研究同意,现印发给你们,请认真组织实施。







  二○一一年十二月十八日











连云港市市区价格调节基金使用管理暂行办法



  第一条 为规范价格调节基金的使用和管理,平抑重要商品市场价格异常波动,促进市场价格总水平基本稳定,根据《中华人民共和国价格法》、《江苏省价格调节基金使用管理暂行办法》等有关规定,结合我市实际,制定本暂行办法。

  第二条 本暂行办法所称价格调节基金是指政府为调控价格、稳定市场,依法设立的用于政策性补偿、平抑生活必需品价格异常波动、推进“平价商店”建设、促进农超对接、建立市场价格监测与信息发布体系,补贴困难群众生活等方面的专项资金。

  第三条 市、区人民政府应依法设立并运用价格调节基金,以保持市场价格基本稳定。

  第四条 价格调节基金纳入财政预算管理,实行专账核算,专款专用,年终结余结转下年使用。

  第五条 物价部门会同财政部门负责本级价格调节基金使用的政策制定。财政部门负责筹措安排本级价格调节基金,组织编制价格调节基金支出预算,监督价格调节基金支出活动。物价、民政等部门负责价格调节基金的使用计划安排,组织具体项目的实施。

  第六条 市、区价格调节基金的使用主要采取补贴、补助和贴息三种方式。由物价等部门会同财政部门拟定方案,报政府批准后实施,具体范围为:

  (一)用于政策性补偿。当政府对生活必需品实施价格干预等紧急措施或因执行政府定价,给执行相关政策的生产者、经营者造成较大损失时,由生产经营单位申报或者物价部门提出方案,对相关生产者、经营者给予补偿;对批发市场、超市等经营单位推进“平价商店”建设,长期实施群众生活必需品公益性平价销售措施的,由经营者申报,给予适当补贴或贷款贴息。

  (二)用于平抑生活必需品价格异常波动。当粮油副食品等生活必需品价格剧烈波动时,由物价部门在调查价格波动的原因、影响环节等基础上,给予相关生产者、经营者适当价格补贴或贷款贴息。

  (三)用于保障困难群体基本生活。当我市月度居民消费价格指数或者低收入居民基本生活费用价格指数涨幅达到或超过3%时,按规定使用价格调节基金对符合条件的低收入困难群体提供临时价格补贴。

  (四)政府为调控市场价格批准使用的其他情形。

  第七条 物价部门会同财政部门每年根据价格异常变动情况和政府价格调控的实际需要,制定补贴方案报同级政府或市场价格调控联席会议审定。被补贴对象应当填写《价格调节基金使用申请表》,连同申请报告及相关证明材料,报相关部门审批。

  第八条 财政部门按照同级政府或市场价格调控联席会议申请的方案及审批确定的《价格调节基金使用申请表》和财政资金管理规定拨付资金。

  第九条 项目单位应严格按照批准的用途使用价格调节基金,并及时向财政、物价部门如实报告使用说明。

  第十条 审计、监察部门应对价格调节基金的使用、管理情况进行审计监督。

  第十一条 价格调节基金项目使用单位以欺骗等不正当手段获准使用价格调节基金、不按照批准用途使用价格调节基金的,由物价部门会同财政、监察、审计部门终止拨款,追回已拨付的资金,并在三年内取消其申请使用价格调节基金的资格,情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第十二条 市、区有关部门有下列情形之一的,由上级行政机关责令限期改正,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法追究行政责任,构成犯罪的,依法追究刑事责任;

  (一)违反规定改变价格调节基金用途或者其他违规使用价格调节基金的行为;

  (二)截留、挪用、侵占价格调节基金。

  第十三条 市、区有关部门工作人员玩忽职守、徇私舞弊或者滥用职权的,应当依法追究行政责任,情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第十四条 本办法由市财政局、物价局负责解释。

  第十五条 本办法自发布之日起施行。



关键词: 反垄断/并购审查/经济理性
内容提要: 从审查标准到程序设置,《反垄断法》的原理都有别于其他法律,它更强调经济学的理性。这种经济学的理性,体现在并购审查的每一项标准、程序和权力的设置,背后都有经济学关于成本、效率和市场的考虑。为了达到经济学的这种理性,并购审查在门槛设置、审查标准、考量因素、推导逻辑、经营者的抗辩理由、程序透明度、经营者的参与权利、审查时限和方式、结论可诉性等方面,都必须始终贯彻一个原则:友好推定。


  中国《反垄断法》从2008年8月1日实施至今,主要的适用案例集中于并购审查。依据并购审查的唯一有权机关—商务部公布的数字,截至2010年8月12日,已经有129起并购案按照《反垄断法》进行了事前申报并审结。其中,仅有1起禁止,5起有条件同意,其他都是无条件同意。短短两年,在积累执法经验的同时,并购审查的立法体系也在不断完善中,一系列部门规章、细则出台,还有一些指南性意见和规定也在紧锣密鼓的起草中。在中国并购反垄断审查的立法与执法体系形成的最初这个阶段,断言其倾向似乎为时过早,但许多原则与细节仍然需要及时检讨,以促使其进步与更快成熟。

  一、反垄断法应体现的经济理性与法学逻辑

  反垄断法有别于传统法律部门,有自身的一套逻辑与法理。传统法律部门,如民法、刑法等,贯穿其中的是正义、公平、责任、补偿等基本理念,这些基本理念来自于对公序良俗、普适道德的认同。而反垄断法的前提实际上是经济学的一种假定:有效竞争能比垄断更有利于资源的分配和福利的整体提高。历史上第一部现代反垄断法—美国《谢尔曼法》的诞生,虽然也带有对强权的反感情绪,在其一百多年的演变过程中,却逐渐被经济理性渗透。

  也正是因为其源于经典经济学的理论,而经济学学说又新见层出,难有定论,故反垄断法的正当性和适用的界限也素有争论。仍然有很多人,包括大企业主、经济学家质疑反垄断的基础,认为物竞天择是自然法则,逆向而行的反垄断法才真正会扼杀企业创新和争取上游的动力。仍然有很多国家至今没有反垄断法,或者为是否制定、如何制定反垄断法争执不下。仍然有很多反垄断案例,在处理的当时和处理之后都有许多分歧。如何解释反垄断法、如何把握反垄断的强度,各有说法,相互无法说服。

  举例来说,侵权责任法的法理就比反垄断法简单易懂。即使是普通民众,也能很快接受“侵权人应当赔偿被侵权人”这样的法则;而“具有垄断地位的企业滥用垄断地位的行为应当受到禁止”,就是相对晦涩的言语。什么是“垄断地位”,什么是“滥用”,如何“禁止”,都需要更专业的知识去理解。更重要的是,即使是通晓法律的专业人士,也必须在学习垄断经济学的基本理论后,才能理解反垄断法的法理。正是因为这样的专业性,社会,包括许多公众媒体,才会有“谁垄断就反谁”这样普遍的对反垄断法的误读。[1]

  以并购审查而言,垄断经济学认为,并购,特别是发生在同一市场的竞争者之间的横向并购,可能直接引起市场集中度的提高,事实上,许多大公司通过并购,可以非常简单地削除竞争者,成为超级垄断者。美国《谢尔曼法》当年制订的初衷,就是要破除在石油、铁路、钢铁等行业已经广泛形成的巨型托拉斯。基于这样的考虑,反垄断法设计了并购审查制度,要求所有达到一定规模以上[2]的并购必须向政府竞争管理部门进行申报并接受审查,在确认没有损害竞争的危险后才能继续此项并购。[3]

  垄断经济学同时也认为,并购是商业社会广泛存在的一项活动,并购在提高集中度的同时也可能带来规模效应等多种有效率的结果,如果过多过频地禁止或干预并购,也会增加商业活动的成本;另外,赋予政府干预并购的力量,也同时存在政府失灵、滥诉或寻租等负面效应。基于这样的考虑,反垄断法对并购案适用“合理规则”,即,除非证明某项并购确实存在实质损害竞争的危险,才能加以禁止。当然,这个举证责任在政府。同时,大多数国家的反垄断法也允许一些抗辩理由,如“失败企业抗辩(failure enterprises defense)”和“效率抗辩(ef-ficiency defense)”。这种抗辩理由和使用的“效率”等概念实际上都是从经济学引入的。

  尽管大多数国家选择强制的事前申报,但通过(approval)的概率仍然是很高的,比如欧共体宣称高于90%,而中国目前的记录更是高于95%。这就意味着,大约有90%左右的并购案件不得不依法进行申报,承担申报的各种成本,承担时间拖延的风险,但它们实际上并不会对竞争造成法律所禁止的损害。于是,并购审查的效率也一直存在着争论。这项防患于未然的制度,可能会给绝大多数的交易造成额外的成本。

  所以,并购审查制度从某种意义上,是法律为了寻求公平和正义而牺牲了效率的一项人为设计。为了查处百分之几的犯法,可能将一干众人全纳入监控,在很大程度上扰乱了商业计划。按照芝加哥学派的观点,这种监控必须是谨慎的和克制的,因为它从本质上是有违效率的。另外,这样的监控本身也是有成本的。但是,如果没有强制的事前申报,在事后发现此项交易有损竞争,再勒令已合并的公司解体或分离,可能导致的成本就更为巨大。

  于是,并购审查的门槛标准就非常重要,高了,有可能放过一些有问题的交易,低了,又可能将太多的交易纳入审查。但是,经济学理论也无法给出计量的定论,到底怎样的标准才是合适的、有效率的。大多数国家都依据本国经济的实际情况,设定了一定的标准,有的高,有的低,依据也差别很大。一般来说,主要的依据是营业额和利润,但因为实践复杂,计算方法也有很大不同。这些标准的设立及各种情形下适用的计算方法的设定,则可能更多地只是基于立法角度出发的经验。[4]

  综上,反垄断的并购审查制度中贯穿了经济学的理性和法学的逻辑。即使是反垄断法中经常用到的“集中”、“损害”、“竞争”、“市场结构”和“效率”等词,也是依据经济学的经典理论进行基本的解释,然后再按照法律适用的可能模式进行细化。在开篇明确这一点,是为了在随后的具体几个方面,能更清楚地理解为什么这样做、做得如何以及如何做得更好。

  二、审查标准的科学性

  依据《反垄断法》第28条的规定,对具有或者可能具有排除、限制竞争效果的集中应予禁止,但是经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,可以不予禁止。因此,中国并购审查的基本标准是“排除、限制竞争”。

  一般认为,国际上曾有两种审查标准,一种是美国的“损害竞争(detriment to competition)”标准,另一种是欧洲的“取得或加强了主导地位(obtain orstrengthen dominant status)”标准。与美国标准相比,过去的欧洲标准可能会放过一些不会形成垄断地位的并购。美国则认为,在一些有竞争的市场,即使某项并购并不产生某一垄断者,但却明显削弱了竞争强度,仍应受到禁止或限制;另外,即使某项并购产生或加强了垄断地位,但可能效率上受益更大,也不一定加以禁止。

  从以往的经验来看,过去的欧洲标准更直观和易于掌握,而美国标准则有相当大的弹性。从受经济学的影响来看,过去的欧洲标准更符合哈佛学派的观点,而美国标准则反映出芝加哥学派的主张。以法律传统来看,过去的欧洲标准能为多数属于大陆法系的欧洲国家所接受,而美国标准则有深刻的普通法理念,将相当大的自由裁量权留给法官。

  在数十年的实践中,美国标准把握起来非常灵活,在不同时期呈现出执行强度的不同,而欧共体的许多判例则被认为有一定的僵化的问题。当商业社会的竞争方式日趋激烈和多变,特别是各国在国际竞争中都希望打造本国有竞争力的大型企业,并购审查被要求以更灵活的方式处理。这也是2004年欧共体修改其并购规定的重要原因。从2004年开始,欧共体将其审查标准修改为与美国标准相近,放弃了“主导地位”在并购审查中的惟一标准地位。

  欧共体将新的标准称之为SIEC标准,意为“对有效竞争的重大的阻碍(significant impediments toeffective competition)”。在这个定义中,“重大的(significant)”一词是对这个标准的最直接限制,排除了那些可能在一定程度上影响竞争但危害并不大的并购。[5]在实践中,欧共体仍然将市场份额作为衡量“重大的”的重要指标。在近6年的实践中,欧委会在把握“主导地位”与SIEC标准之间的兼容问题上,仍然非常犹豫,对市场结构的重视仍然是欧委会审查中的情结。但欧共体确实在努力地控制这样的倾向,在其审查结论中将重点放在论证阻碍竞争的“重大可能性”。

  中国反垄断法,特别是并购审查制度,深受欧共体传统的影响。[6]尽管在并购审查标准上基本上参照美国法,但在具体如何认定“排除、限制”方面,仍比较重视市场结构的变化。事实上,中国反垄断立法一直希望能兼容“结构标准”和“行为标准”。商务部的《经营者集中审查办法》第11条规定,对于某些附条件通过的交易,可以附加结构性条件、行为性条件或综合性条件,结构性条件诸如剥离部分资产或业务,行为性条件诸如开放某些平台或许可技术等。

  但这样的兼容,由法律人理解起来就有些粗糙,似乎不太尊重法条背后的经济学逻辑。在商务部《关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定的公告》中,商务部认定,如果集中完成后,可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场,对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果,进而损害消费者的合法权益。这种逻辑基本上就是以“主导地位”认定必然会产生滥用的结果,从而排除、限制竞争。显然,尽管最终归结到“排除、限制竞争效果”,商务部的真正着眼点还是“主导地位”。

  商务部还提到:此项“集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间,抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力,给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响,不利于中国果汁行业的持续健康发展”。这个结论有两个问题:一是直言保护“中小型企业的生存空间”,而有违反垄断法的原则—维护竞争,而不是保护竞争者;二是未能解释为什么生存空间受到挤压,反而会被抑制竞争和创新的能力。

  商务部在把握什么是“排除、限制竞争”,似乎仍然拘泥于市场结构,在欧共体6年前放弃了“主导地位”这个唯一标准后,我们的执法者似乎尚未理解当年美国标准和欧洲标准中间的差别。如前所述,并购是一项宜用“合理规则”审查的活动,过于僵硬的标准,没有任何论证的“想当然”的法律解释,忽视或者不去理解反垄断法的经济学原理,才会被外媒简单地归结为“保护主义”(注:张皓雯.中国否决可口可乐收购汇源外媒抬出贸易保护[N].国际先驱导报,2009-03-23.)。

  三、效率抗辩的可行性

  效率是经济学上的惯常用语。在不会使其他人的境况变坏的前提下,如果一项经济活动不再有可能增进任何人的经济福利,则该项经济活动就被认为是有效率的。效率包括生产效率和配置效率,配置效率指的是在给定技术和投入的前提下,怎样使资源从边际生产率低的地方流向边际生产率高的地方,从而使得资源得到最优化的利用,而生产效率指的是如何通过技术进步提高每一种资源的生产率,也就是把社会的生产可行性边界往外移。