在物权未确定情形之下“先刑后民”政策弊端的思考


长期以来在刑事和民事交叉的案件处理过程中“先刑后民”一直被执法机关和法学研究界奉为是一项解决刑民冲突问题的“基本原则”。然而，随着社会发展特别是在虚拟网络，社会主义市场经济迅猛发展的情况下，新形势新问题层出不穷，网络游戏中的虚拟物品及虚拟货币、财产，网络聊天工具的帐号，边境贸易的自发形成的煤炭交易中存在的“船头薄”交易等新的具有物权属性的物权形式在刑事犯罪和进行民事诉讼发生冲突的时候传统的“先刑后民”的模式给法院的审判工作带来很大的麻烦，不少法学专家提出:"先刑后民"从来就不是一项法制的基本原则,也不应当被作为一项法制基本原则。
案例一：利用职务之便非法倒卖短位QQ号码
南方日报新闻：QQ“靓号”是否属于刑法意义上的财产？利用职权非法获取QQ靓号进行倒卖获利40万元，是否构成职务侵占罪？据调查，犯罪嫌疑人张某于2008年9月入职腾讯公司，期间在公司即通应用部工作，负责开发、维护运营系统。2011年5月，张某利用职务之便，非法获取59995这一QQ靓号及密码，并通过犯罪嫌疑人闫某以3万元的价格在网上售卖。2011年10月至2012年3月，张某又非法获取86个QQ靓号出售给闫某，前后共获利40万元，闫某也获利约10万元。
南山检察院介绍，本案的焦点问题在于QQ靓号甚至QQ号码是否属于刑法意义上的财产？张某的行为是否构成职务侵占罪？据承办案件的检察官介绍，从司法实践来看，QQ号码是否具有刑法意义上的财产属性，现行立法没有明确，目前争议较大。但不可否认的是，张某未经授权批准擅自窃取QQ靓号，违背了职业操守，破坏了腾讯公司对QQ通讯系统的规范化管理，造成了腾讯公司网络虚拟财产资源的流失，具有一定的社会危害性。另外，张某利用职务便利，在QQ管理系统中非法控制号码管理服务器前台生成靓号的行为，仍有可能构成危害计算机信息系统安全犯罪。
在这个案例中，短位的QQ号码也就是俗称的QQ“靓号”显然不是我们物权法中所称的物，物权法第二条对物的定义是：“ 本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。 ”物权法第四条又规定“物权的种类和内容，由法律规定。”从物权法的规定来看，QQ号码显然不是物权法上所称的物。
既然QQ号码不是物，那刑法上对物是如何规定的呢？刑法第二百六十四条规定“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；”“财物”定义的是：财物是反映一个单位进行或维持经营管理活动的具有实物形态和非实物形态的经济资源。很显然，刑法中对“物”作出了一个扩大的解释，即包括实体物，也包括非实物形态的无体物，其实无体物还是很多的，比如直接具有经济效益的：电力，具有资源性使用价值的手机电磁频谱等；QQ号则是典型的具备使用价值和价值属性的网络符号，而虚拟网络游戏中的游戏物品比如：传奇游戏中的屠龙刀，WOW游戏中的凤凰坐骑等，由于其稀有性而具有价值；在网络游戏中还存在另一种符号性的价值，比如服务器首杀的称号成就奖励等，这种荣誉性的称号在游戏生活中同样被货币化，但是上述具备财产性或是可以货币化的游戏符号或是虚拟财产能不能成为刑事犯罪的客体呢？
法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚！这是刑法的基本原则，从司法实践来看，QQ号码虽然具有刑法意义上的财产属性，但现行立法并没有明确具有财产性的虚拟财产、网络符号代码的受刑法保护性，因此，将盗窃QQ号码作为盗窃罪来定罪量刑显然不当，违反了刑法的基本原则。在前面的案例当中，检方最终也以危害计算机安全罪求刑定罪，这实在是一种无奈的选择。
在刑法无奈的退出的同时，我们在民法的角度来看，短位的QQ号这种具有财产性的网络符号代码其实是具备完全的财产性质的特殊物。首先，它具有物的第一属性，即可实现性，只要有计算机互联网，通过腾迅的软件就可以登录并使用，因此，QQ号是一种客观的现实存在；其次，它可以实现物权的使用、收益、处分的权利，因为QQ号可以转卖第三人所以它可以处分，QQ号通过转卖可以获得钱财，因此可以获得收益；QQ号可以使用，可以通过商用也可以个人使用，短位的QQ号其便利性和易记忆性可以无形中增加其关注值和使用效果，其使用价值无容置疑，而手机靓号的情况也基本一致，其使用价值和价值是当然存在并且可以货币实物化的。
综上所述，对于这么一种明显具有使用价值和价值的具有物权性的物权符号为什么不可以通过民法来进行规范呢？再说了，QQ号码交易的是大量的现实存在，而类似的手机号码手机特殊靓号的交易也是现实的大量存在，民法的介入也是社会发展的客观需要，我们没有理由拒绝也不能拒绝。传统的“先刑后民”的刑民冲突审判思维则限制了民法的发展，如果民法先行对QQ号码和手机靓号或是其他财产性的网络符号进行规范，那么刑事审判就会更加简单，刑法上的定罪量刑就理所应当，既然民法上已经确认了这些东西的财产性和物权性，在刑法的上的处置当然的应当适用盗窃罪定罪量刑。
因此我们得出第一个结论：在新领域特别是虚拟网络领域，“先刑后民”政策并不利于解决新形势下的刑事犯罪定罪量刑工作。

案例二：边境煤的现货买卖中“船头薄”的交易与海运提单
简要案情：简某向防城港市融X公司购进两船越南产煤炭5000余吨总计价值250万元，简某在向融X公司支付50万元现金之后谎称正在银行转帐要求融X公司先行将煤炭的“船头薄”交易给其手下，该公司办事人员信以为真便将“船头薄”交给了简某的手下，简某的手下拿到“船头薄”后便消失而简某也没有向融X公司转帐剩余的200万元货款，之后融X向警方报案简某也被抓获，但简某已经把“船头薄”以230万元的价格卖给了第三方，第三方在拿到“船头薄”后报关并拿到提货证明，试图提取煤炭但被越南船方拒绝装载。
在这个刑事案件中由于边境贸易中的一个特殊物品“船头薄”的存在让检察院陷入了困境，犯罪嫌疑人构成诈骗行为是显而易见的，但问题是，犯罪嫌疑人取得融X公司的“船头薄”之后虽然融X公司的煤炭没有完成实际的物权转移，本案的实际受害是谁？融X公司被骗走“船头薄”是不是等于被骗取了货物？向简某购买“船头薄”的第三人是不是民法中所称的善意第三人？能不能取得煤炭的物权？简某的诈骗行为是诈财行为还是诈货行为？
在这里我们首先来解释一下什么是煤炭交易中“船头薄”。事实上，边境煤炭交易中所称的“船头薄”其实是煤炭的身份证，也就是煤的出生证明，“船头薄”的第一页是船号、所属国；第二页是船长、船员；第三页是船上所装载的货物、煤产自什么地方、吨位、品名、煤炭的关键性数值（全水，分析水，热值，含硫量，灰分，挥发份，固定碳，粘结性），其中经历了那些报关检验手续等。在煤炭的现货贸易中这些手续是相当重要的，没有这些资料的煤是无法在现货市场上完成交易，以致于“船头薄”在长期的煤炭交易中形成了以“船头薄”作为提货凭证的交易习惯，其物权性直接等同于提单。提单直接代表所载货物的所有权，是一种具有物权特性的货物权利凭证，其物权效力得到世界范围内的认可，也得到法律的直接确认，而在中国东兴、防城港地区存在的煤炭交易中的“船头薄”交易是一种自发的、约定俗成的物权交易形式，其存在可以肯定得到了海运提单交易的启发，但其法律属性却从未被法律认可，也从未被司法判例或是司法解释所确认，其交易形式大量存在，并成为防城港地区水运形式下煤炭边境现货交易的主要形式。
在这个案件当中同样的存在“先刑后民”这种原则的困惑，倒过来说，如果这个案件先审民事部分，在民事判决中先行确认“船头薄”的物权属性，那么刑事审判就会变得非常简单；相反，如果先审刑事部分，在刑事审判中就会直接面对“船头薄”是不是物、拿到“船头薄”是不是就等于取得货物物权这个问题的拷问。
显然“船头薄”的物权属性是现实存在的，在防城港地区买家只要凭手上的“船头薄”就可以直接到码头提货，不会有任何的障碍，相反的，如果你想卖煤同样只需要双方交易手上的“船头薄”就可以了，只要你交出“船头薄”，就不需要再行使对码头存货的放货指令，船方也会无条件服从手上持有“船头薄”的货方的各种发货指令。但是从法律层面上来讲，从物权法的角度来说，拿到“船头薄”是不是就等同于拿到货权了呢？在民法及其司法解释中是没有“船头薄”这三个字的，甚至在百度中和词典中没有对“船头薄”的释义，更加没有任何的相关判例可以支撑这个想法，“船头薄”交易只是近年来在边境海运煤炭交易中形成的特殊交易形式。但单纯的把“船头薄”当作普通的煤炭的出生证明和出关证明似乎又无法逃避“船头薄”在整个刑事犯罪中最重要的物品和最重要的财产属性，因为在案件中下家出资购买的对象直接就是“船头薄”，并且没有一家在取得“船头薄”后去码头实地检验煤炭存在的真实性或是完成对码头中煤炭交易的放货指令，同样也没有上下家去码头或是船方交接“船头薄”上记载的煤炭的货物转移指令，“船头薄”的重要性与财产性不容回避。
我们再回顾一下历史，海运提单的物权性的来历和现在“船头薄”的发展难道不是一样吗？历史总是在适当的时候会重演，任何交易习惯的发生总是有其合理性与现实需要，海运提单的产生是这样，“船头薄”交易的产生也是这样，民法的立法不能逃避现实把自己当作把头埋进沙子的驼鸟，虽然法律有滞后性，但民法要服务和主动适应社会发展的需要，为经济社会发展提供帮助。
在这里我们得出第二个结论：在边境贸易和新形势下特殊的边贸形式案件中，“先刑后民”的刑民冲突解决政策同样不适应形势的要求，“先刑后民”的刑事政策曾经起过一定的积极作用，但是任何政策或是原则都可以有例外，也应当适应形势发展的需要适时而化，特别在我国经济社会快速发展期间适时对“先刑后民”的刑民冲突政策做出例外性规定是很有必要的。

引文：
“先刑后民” 原则的思考 重庆社科文汇2011年第1期
“先刑后民”原则将面临重大挑战 黎伟华 呼满红
物权概念二要旨:对物支配与效力排他——评物权法草案关于物权定义的规定及相关制度设计 刘保玉
试论物权法基本原则的确定——兼评《物权法(草案)》的相关规定 侯国跃

律师罢免会长风波：一场输在起点的博弈

　　　　　　　　杨涛


日前，深圳60余名律师联名罢免律师协会会长引起了不小的风波。引人注目的重要原因是，被提出罢免的律师协会会长徐建，是由律协会员直接从执业律师中选举出来的会长，深圳律协也是全国首个由官办转向民间自治的地方律协。记者在今天结束的深圳市第四届律师代表会第二次会议上获知，罢免程序没有启动，会长徐建没有被罢免。徐建坦言，当会长以来最大的压力就是怎样处理好这种民主博弈的关系。（《中国青年报》7月27日）
尽管此间相关人士评价说，此次罢免风波产生的社会意义，远远超出罢免本身，是对律师行业的民主制度建设的推进和考验。但我们看到却是一起罢免案高调唱起，最终草草收场，不能不让人感到遗憾。
我们感到遗憾的并非会长徐建没有被罢免，而这么一个有正当理由的罢免提案根本就没有被列入会议议程。因为，根据在2003年7月通过的《深圳市律师协会章程》相关规定，50名以上的律师联名或10名律师代表联名，就可向律师代表大会提出议案，但在该《章程》中没有具体的操作细则。在此次代表大会上表决通过的《深圳市律师代表大会议案规则》中作了进一步的规定：“50名以上的律师联名或10名律师代表联名提出的议案，由主席团决定是否列入会议议程。”于是，大会主席团有权根据这一条规定，不将这一罢免提案列入会议议程。并且我们注意到，对于这么一个为公众瞩目的罢免提案，主席团也没有就罢免提案为什么不列入会议议程说明理由。
那么，主席团是怎样产生的呢？根据《章程》的规定，“召开律师代表大会换届会议应举行预备会议，由理事会决定本次大会的主席团，通过大会的议程和其他准备事项的决定。”也就是说大会的主席团的是由理事会来决定，而理事会是由律师代表大会选举产生，对律师代表大会负责。这样看来，理事会与其所控制的主席团都对律师代表大会负责，无可非议。其实不然，因为理事会一经选举产生就有了其相对的独立性，有其独立的利益诉求和运作程序，因而，我们不能光看到其的起源，还要看到其取得相对独立地位后的实际运作。在实际运作中，会长召集和主持理事会会议，有提名部分副会长候选人和提名秘书长人选和督促和检查理事会的决定、决议的执行等重要的权力，从这个角度上讲，我们就不得不承认，会长对于理事会有强大的影响力与实际的控制权。会长通过影响和控制理事会，完全可能进而影响和控制大会的主席团。
因而，这样一个要求罢免律师协会会长、秘书长职务的提案不被主席团列入会议议程的决定的公正性就令人怀疑了。因为，除非在理事会中形成强大的与会长抗衡的力量，否则所谓律师代表大会代表行使的提议罢免理事、会长、副会长职权和50名以上的律师联名或10名律师代表联名可向律师代表大会提出议案的权利，完全可能为会长及其所控制的理事会、大会主席团利用《规则》的规定架空。
一个要求罢免律师协会会长的提案，却由被要求罢免的人所可能影响和控制大会的主席团决定其能否列入会议议程，这是有违“任何人都不能做自己案件的法官”的程序正义原理，使人对于主席团能否公正处理提案产生合理怀疑。从这个意义上讲，深圳60余名律师的失败的命运在起点上就注定了。因而，我们认为，要实现罢免案的程序公正，首先，要大会的主席团产生的方式进行改革，不能再由理事会单方面决定；其次，《章程》应该规定，对于50名以上的律师联名或10名律师代表联名提交的罢免理事、会长、副会长的提案，大会的主席团除非作出充分的理由并向大会说明，否则应当一律列入大会的会议议程。
诚然，会长、理事会以及《章程》都是律师代表大会选举产生或通过的，体现了律师们的民主意志。然而，民主这东西并不是一件装饰品，将其高高祭起就高枕无忧了。我们更应当关注的也许还在于要看到有关民主运作规则的合理性，要监督那些被我们民主选举产生的人的行为的正当性，关注民主制度在实际运作的效果，及时修正民主制度运行中所出现的偏差与失误。否则，民主制度也可能成为某些人反民主和谋私利的工具，这是没有人所愿意看到的。

通联：江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士 　　邮编：３４１０００ 　　
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