辩 护 词

审判长、审判员：
四川法银律师事务所接受魏芬的委托，指派冯明超(013088086906)担任其二审辩护人。辩护人根据本案的事实及相关的法律，发表如下辩护意见。

一、上诉人没有侵害国家财产所有权
诈骗罪侵犯的客体必须是公私财产所有权。一审认定诈骗的所谓“30多万元土地出让金”魏芬并未交到国土局或其指定帐户，该款的所有权没有发生转移，仍然属魏芬所有，并不属于国家所有。因此，魏芬的行为没有侵害诈骗罪所保护的客体，不构成诈骗罪。一审法院把“不交”出让金与“诈骗”两个截然不同的概念完全混为一谈。

二、上诉人没有虚构事实,骗取资产变现通知书
魏芬虽有免交土地出让金之意, 但她找郑德慧要求出具胡多文的花园街土地在基金会抵押贷款的证明，魏芬说了之后，郑德慧和姓钟的这个人都说不行，必须要这宗土地确实在基金会抵押贷了款的才行。她在他们办公室说了很久，郑德慧和钟时新都没答应，魏芬就走了。一审侦查卷二P14P39郑德慧,魏芬供述: 过了一段时间，是郑德慧打电话通知魏芬去拿《资产变现确认通知书》。
辩护人认为申请书和资产变现通知书的内容虽有虚构，是钟时新写的, 并加盖上基金会的公章。 但魏芬没有参与、指使、伙同他人虚构《资产变现通知书》的行为。这一事实有郑德慧、钟时新的证言与魏芬的供述, 能相互印证. 因此，一审法院（判决书P16）认定魏芬虚构涉案土在基金会贷款的事实，骗取资产变现通知书，缺乏证据支持，是错误的。

三、抵款协议为胡多见办土地使用权证用的，不是拿到基金会和清整办骗取资产变现通知，而是为了把胡多文的土地过户到胡多见的名下
清整办郑德慧科长二审出庭（新）证实,自己在出具资产变现通知书时，清整办不需要抵款协议书，魏芬也没有提交抵款协议书。
国土局高强科长二审出庭进一步证实（新）, 如果没有抵款协议，土地证就不能办给胡多见,只能办给胡多文，但无论办给谁，土地使用类型都是出让。该抵款协议是用于将土地证办给胡多见的。
检察院的起诉书（判决书P2）认定: 是魏芬在免交出让金之后，才将土地转让给了胡多见。
因此，一审资阳市中院认定魏芬提交的抵款协议是为了拿到基金会和清整办骗取资产变现通知，从而达到诈骗土地出让主金这一事实，缺乏证据支持。

四、国家工作人员明知涉案土地没有在基金会抵押，使用权类型为划拨
从刑法理论上讲，诈骗罪是指采取虚构事实，使他人陷入错误认识；他人基于错误“自愿”处分财产，即他人不明知；如果他人明知是虚构的事实，心干情愿让人欺骗他，那就肯定不构成诈骗罪。本案的国家工作人员郑德慧、钟时新、刘维彬、王建伟、 陈绍华都明知涉案土地没有在基金会抵押贷款。并且经过严格的审批后，才免交了土地出让金。这只能认定成一种政府的行政行为。因此辩护人认为就不符合诈骗罪的构成要件。一审法院认定魏芬犯诈骗罪是一份即不符合法律也不符合法理的错误判决，难以让人信服。
诈骗罪是指采取虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取他人财产。诈骗行为应当具有一定的客观逻辑顺序：①诈骗行为；②使他人陷入错误认识；③他人基于错误“自愿”处分财产；④行为人取得他人的财产。这四个行为先后有序，形成一个前后紧密相连的因果锁链，环环相扣，因果分明，既不能颠倒，更不可缺少任何一环，否则就不构成诈骗罪。

五、对魏芬花园街土地免交土地出让金是政府的意思，是政府给予魏芬的优惠政策
1、陈文仕、李庆威、王建伟、傅子鹏证词 证实在开发磷肥厂时，因该厂职工闹事，为了解决磷肥厂问题，由政府召集十多个职能部门多次研究协调，由魏芬在原合同价上再增加100万元，同时政府也明确表示在以后的项目上给予政策倾斜。
2、陈文仕（新）证词 魏芬向他反映，她在基金会贷款200万元，有部分用于支付修建塑料厂拖欠的建设款，其余部分用于磷肥厂开发。希望花园街的土地在基金会清整期间一并作出让处理，我就叫她按程序申报。此次对花园街的土地免收土地出让金就是政府对她政策倾钭的体现，代表了政府的意思。给魏芬免交土地出让金是政府支持企业行为。
3、李庆威（新）证词 对花园街免交土地出让金属于政府倾钭的范围。
4、书证一份: 王建伟认为市政府在专题研究魏芬开发磷肥厂问题的会议上说过今后在其他方面要给魏芬扶持和补偿，因此认为是市政府以免交出让金对魏芬给予支持 （见资阳市中院王建伟滥用职权罪一案(2005) 资刑初字第00022号刑事判决P2）。
辩护人认为虽然当时简阳市人民政府对花园街土地免交土地出让金没有召开专题会、下发文件。但这些领导人：陈文仕是市长、李庆威是常务副市长、傅子鹏是副市长、王建伟是国土局的局长，他们都明确表示了给魏芬花园街土地要免交土地出让金。

六、免缴土地出让金系合法取得，不是经济犯罪
本案的实质是由于2000年11月8日简阳市人民政府召集了国土、规化等十多个部门开了协调磷肥厂与魏芬合同纠纷的专题协调会，在会上研究由魏芬增加100万解决磷肥厂的资金困难，同时政府也公开承诺对魏芬以后的项目给予政策支持。正是由于这个原因魏芬才找市领导要求对现承诺，也正是由于这个原因,行政机关工作人员明知魏芬在基金会没有抵押贷款不符合文件规定,逐级请示后给魏芬开具了资产变现确认通知书，免交出让金和颁发国有出让土地使用权。表面上看是国家工作人员违规了虚构了事实其实是政府意志的体现。
从行政法学理论上讲，行政机关一经作出的行政行为，既使事实不真实或者程序违法，对行政机关和相对人仍有约束力，非经法定程序不得改变。《土地法》和国务院有关土地出让金管理的相关法规明确规定，发现作出免交土地出让金的决定有错，可依法撤销原有决定，通知魏芬补缴土地出让金；拒不缴纳的，收回并注销土地使用权证或作出行政处罚，申请人民法院强制执行。
再者，免交土地出让金必须由国家工作人员逐级签字盖章，魏芬乃一介平民，无论她怎么虚构事实，也不可能诈骗成功。一审法院认定她犯诈骗罪于法于理相悖。
我国刑法对当事人采取虚假手段不交少交规费，要追定刑事责任的有: 偷税罪，骗取出口退税罪。对土地方面的犯罪只规定了非法转让倒卖土地使用权罪和非法占用农用地罪两个罪名。因此，当事人采取虚假手段不交少交土地出让金的，刑法没有对其行为要定罪处罚。一审法院判上诉人有罪，违反了罪刑法定的原则，应当坚决纠正。

七、资阳市中级人民法院判决书中存在的错误
1、检察院的起诉书认定魏芬想在该宗土地上搞开发是2001年8月， 资阳市中院判决书P1,硬要认定是2001年9月。
2、判决书P9郑德慧证言：魏芬提供土地使用证、贷款凭证、抵款协议书，这是法院捏造的。辩护人查阅了所有的卷宗，郑德慧证言中根本没有，纯属捏造，能否当庭出示。
3、判决书P16，一审认定对简阳市政府关于免交土地出让金的议事纪要是否清楚的认定，辩护人认为简阳市的第九次议事纪要是一份行政文件，针对众多不特定的人发布的，政府有义务要政务公开、让市民知晓，政府不履行自己的义务，而魏芬主动了解，根本就不违法。而一审法院却认为她对纪要内容不清楚的辩解不予采信，确实荒唐，资阳中院的法官就是个法盲。如果按照资阳中院的逻辑，那么今天学法知法的人都成了罪人。
4、判决书P16认定魏芬正是采取了虚构涉案土地在基金会抵押贷款的事实骗取到资产变现确认通知书，这一认定根本没有任何证据支持，纯属臆造。欲加之罪，何患无词。



二审辩护人: 冯明超
2005年10月20日


从公正视角看我国现行行政复议体制

向品 提要：人类具有天然的公正情感，当人类选择了法律作为解决双方争议的一种手段时，程序的公正性成了人们关注的一个焦点。程序公正的第一要义是，程序的操纵者与程序的结果应当没有任何利害关系。美国为了通过《联邦行政程序法》保证了听证官的公正裁判。我国司法实践让人们对现行复议制度的公正性产生怀疑。因此，必须对复议体制重新建构，本文针对该话题提出了自己的看法。
关键词：公正 行政复议 行政复议委员会
一、 行政复议的价值——公正
行政复议制度是近代资产阶级民主政治发展的产物。它的出现和发展体现了对公民基本权利保护的加强，有利于实现社会公平。
人类具有天然的公正情感，在相互交往的过程中维护公认的公正状态是社会正常发展的基本前提。当人类选择了法律作为解决双方争议的一种手段时，程序的公正性成了人们关注的一个焦点，程序公正是人们在设计解决权益冲突制度时的首选法律价值。程序公正的第一要义是，程序的操纵者与程序的结果应当没有任何利害关系，否则，程序的操纵者可能会利用自己在程序中的优势地位，促使程序的结果向有利于操纵者方向发展。如果法律程序的主持人与程序结果有利害关系，则人们不会以公正的心态去认同该法律程序的结果。所以，凡涉嫌于有违公正的程序操纵者不得再介入此程序，不得对该程序的发展施加任何影响。
美国行政法官的独立化过程就是典型代表。1946年制定的《联邦行政程序法》规定，各行政机构根据各行政裁判的需要委任“听证官”（hearing examiner）。听证官轮流审案，不得履行与行政裁判不相干的职责，非有正当理由并经过文官委员会审议决定，听证官不得被免职。后来，文官委员会进一步解释，《联邦行政程序法》的保护不仅适应于听证官的免职，还适用于对听证官的降级、停职或听证官不自愿的其他地位变更。这样，听证官主持行政裁决就可以不完全受行政首长意志决定。到1972年，文官委员会又颁布一项规章，将听证官这一名称改为“行政法官”（administrative law judge），使之具有更高的独立地位。1978年，美国国会修改《联邦行政程序法》，正式在法律上确立了行政法官的地位，规定行政法官的职责是专门审理案件，非有文官功绩制委员会的政党理由和经过其审议决定，行政法官不得被免职、停职、降级、降薪或临时解雇；而且，行政法官的薪俸由法律规定，行政首长不得任意变更。这样，行政法官就可以独立地、不偏不倚地行使自己的裁决权。从hearing examiner到administrative law judge，标志着行政法官独立性和公正性的增强，也标志着美国“行政复议制度”公正性的增加。
英国的公民宪章也要求公共机构必须“永远为公众所周知的、易于利用的申诉程序，在任何可能之处能够提供独立的复审”。申诉程序应尊循易接近、简便、快捷、公平、可信赖等七项原则。其中，“易接近”指规则为公众所周知；“简便”指抑郁理解和利用；“快捷”指为各项活动舍得时间限制，并使参与者能够一直知晓程序的进展状况；“公平”指进行全面的、无偏私的审查；“可信赖”指能够获得申诉机构成员和申诉人的信赖。
澳大利亚行政审查委员会认为，行政机关应寻求有效方法博爱正行政复议官员在组织上与做出原决定的人相分离。这种组织上的分离有助于加强复议官员的这样一种观念：它们的角色就是对远决定进行全新的考量。如果复议官员与原决定者之间存在密切的联系，则复议官员很可能会丧失有效执行复议职能所必须的客观性。显然，组织分离的程度会影响人们对行政复议体制的看法，并影响其是否可以确实发挥作为成本高昂的外部复审程序的过滤器的功能。“覆盖外表显得的是公正的，并且呈现看来是公平的，则很可能得到公平、公正的结论。同样，外表影响共同体对于那些代表共同体形式权力的人所作决定的信心。”也只有在这种独立性的基础上，行政复议的“规范化效应”（normative effects），即通过行政复议发现行政管理中的问题从而能够对症下药地加以改善，进一步增强行政决策的效率和准确性，才能得到实现。
澳大利亚行政审查委员会所建议增强行政复议独立性的方法有：行政复议官员不与原决定者在同一个处所办公，不让行政复议官员作与最初决定者属于同一个工作小组或者手同一个主观的监督，让复议官员的薪水由该组织中的一个独立分支来支付。行政机关应进可能避免监督者与复议官员这两个角色的混淆，行政复议职能最好不要对最初决定者直接进行日常监督的人承担，复议官员也不应被期望承担日常的监督职能。
二、 现行复议体制阻碍公正性
从1999年到2001年，全国行政复议机关作出维持决定的比例竟一直稳居50%以上，这使我们对行政复议的公正性产生怀疑。由此产生的结果是行政诉讼案件的增多和信访在民间的推崇。民众宁愿选择行政诉讼这一“迫不得已”的救济方式，甚至格外钟情于信访这一多少带点“清官”、“人治”色彩的制度，而偏偏就不愿意选择既经济又便利，既彻底又快捷的纠纷解决方式——行政复议，毋庸质疑，公正性的确实是当前行政复议制度实践中的最大隐忧。
实践证明：纠纷解决的公正性与纠纷解决机构自身的独立性和权威性是休戚相关的。很难想象一个依附于其他机关、唯其命令是从的裁决者能够公正地解决纠纷。在我国现实生活中，尽管由行政系统内部专门从事法制工作的机构来办理行政复议案件，但这一机构充其量也不过是隶属于行政复议机关的一个极为普通的内设机构而已。它不但没有独立的法律上的人格，需要完全听命于、服从于其所属的行政机关及其首长，而且对行政复议案件也没有最终的决定权，职能将其处理建议送交行政复议机关的首长进行审批。例如一个市级人民政府所办理的行政复议案件大致就需要经历“经办人——分管副处长——处长——法制办分管副主任——法制办主任——分管副秘书长——秘书长——市长的过程。更重要的是，在我国现实的政治生活中，行政复议机关作为被申请人的上级——无论是同级人民政府还是上级主管部门，本身就与被申请人有着“说不清，道不明”的关系：行政复议机关需要照顾到上下级或者整体与部门的关系，需要“爱护”、“关怀”下级，体谅下级的难处；下级为了表示对上级的尊重，往往在作出某项决定前都要向上级请示汇报，在得到明确许可或默许之后才“放心大胆”地作出决定；上级时常向下级发指示、加任务，为了完成指标，下级不得不“突击执法”甚至公然违法。可见，在行政复议机关与纠纷一方当事人的被申请人已经存在很多利害关系的背景之下，再让一个隶属于行政复议机关的内设机构去审理复议案件，且最终仍然由行政复议机关作出复议决定，这种纠纷解决的过程怎能体现最起码的公正？因此，复议机构独立性和权威性的缺乏是造成行政复议制度失信于民的首要体制性原因。
事实已表明，由行政复议机关内部负责法制工作的机构处理复议案件根本就无法保障复议结果的公正性。因此，必须在整合现有各种行政复议机构的基础上，建立隶属于各级人民政府但又具有相对独立性的行政复议委员会。具体的设想是：（1）在全国范围内形成四级，分工如下：对县级人民政府各工作部门、乡（镇）级人民政府及县级人民政府的派出机关作出的具体行政行为不服申请复议的，由县级人民政府设立的行政复议委员会管辖；对市级人民政府各工作部门和县级人民政府作出的具体行政行为不服申请复议的，由市级人民政府设立的行政复议委员会管辖；对省级人民政府的各工作部门、市级人民政府及省级人民政府的派出机关作出的具体行政行为不服申请复议的，由省级人民政府设立的行政复议委员会管辖；对国务院各部门和省级人民政府作出的具体行政行为不服申请复议的，由国务院设立的行政复议委员会管辖。实行垂直领导的行政机关，由市级以上政府设立的复议委员会解决争议。⑵上下级复议委员会之间不是领导关系，而是业务指导关系。每级复议委员会依法独立行使复议权，并采用一级制。对下级复议委员会作出的复议决定不服，应直接向法院提起诉讼。这就避免了“行政系统内部官官相互”。⑶应使复议委员会的级别比同级政府各部门高半级，使后者有义务接受前者监督，听从其指挥，并自觉履行前者裁判的义务。⑷各行政复议委员会的人员管理、职务晋升、福利待遇、业务培训、业绩考核与所在政府无关，由各级行政复议委员会掌握。行政复议经费必须单独列入各级财政预算，专款专用，不得被挤占或挪用。⑸处理复议案件时，实行民主合议制，确保行政复议决定的公正。
三、 结语
以公正为导向，我国许多行政法学专家都对行政复议体制提出了自己的意见。如建议设立行政复议听证制度、回避制度、双方当事人质辩制度、复议案件材料公开制度及告知诉讼权利制度等。这些理性的设计是建立在“完美的正义需求完美的程序”这一理念基础之上的。殊不知，“理性是灰暗时间中微弱的烛光，它绝无能力照亮整个宇宙，但是只要使用得当，就足以使人绕过深渊。把理性的烛光当作照亮宇宙的太阳是空想，把理性的烛光当作是昆虫身上的荧火，因其微弱而任意蹋灭，则是残忍。所以，不恰当地对待人的理性能力，或夸大或贬低，都将殊途同归与对人的理性的泯灭和对人的专制。”（刘军宁《保守主义》，中国社会科学出版社1998年版，第46页）同样，如果不能正确对待程序正义的价值，夸大程序的价值，也会导致程序价值的毁灭。行政程序的过分肥大化，不仅会降低行政效率，增加社会成本，导致相关社会关系不确定，而且最终会伤及行政程序本身的价值。（姜明安《行政执法研究》，北京大学出版社第206-208页）建议考虑将当事人程序选择权之法理导入复议程序构造之中。即行政复议程序中设置简易程序和普通程序，由当事人进行选择适用，而且普遍程序中的程序规定应考虑当事人的选择权（前揭《行政执法研究》，第210页）这样，一方面能保障制度设计符合人权要求，又能最大限度到达到公正。

作者系中南财经政法大学法学院学生