禁讨行政行为合法性之评析

张栋磊 王昕煜*


摘要：近日，全国各地一些大中城市相继制定了地方法规及地方规章，限制在一定区域内的乞讨行为并划定禁讨区。而乞讨行为，其本质是人身自由权的一种表现形式，划定禁讨区就是强制限制公民的人身自由权。因此，有关地方法规及地方规章的制定违反了《立法法》第八条的规定，禁讨行政活动缺乏法律依据。
自2003年6月《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》废除后，国务院随即于同年8月1日实施了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》（以下简称《办法》）。但该《办法》并没有遏制日益猖獗的行乞现象，街头流浪乞讨人员反而明显增加。某些城市街头的乞讨行为已达到令人生厌的地步，其主要表现为跪乞、肢乞（利用自身肢体残疾赢取他人同情，然后借机行乞）、骗乞、强乞及有组织乞讨。上述现象的存在，不仅有有损国家民族的形象，更损害了社会公共利益，破坏社会善良风俗，威胁社会安定有序。针对此问题，全国各地一些大中城市根据国务院的《办法》，相继制定了地方法规及地方规章，如兰州市人民政府出台的《关于加强城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理工作的通告》，苏州市民政局、公安局、城管局联合发布《关于加强对城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理的通告》，南京市民政局、公安局、城管执法局、卫生局联合发布的《关于加强对城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理的通告》，广州市施行的《关于加强对流浪乞讨人员救助管理的通告》。在以上地方法规及规章中，都限制了在一定区域内的乞讨行为并划定禁讨区，不过禁讨行政行为之合法性值得商榷，有进一步讨论的余地。
讨论禁讨行政行为合法性问题，首先必须理解禁讨区的法律本质，这是回答此问题的核心。禁讨区，顾名思义，就是强制禁止公民在一定地域范围内为乞讨行为。归结起来，其法律本质特征有二。首先，在禁讨区内，限制公民乞讨行为。对于乞讨行为的本质，中国社科院哲学研究所研究员徐友渔先生在《乞讨权利无须法律来证明》一文中指出：“最基本、最重要，值得作为示例列举出来。但这决不意味着，没有列举的权利就不是合法权利。” 其观点相当明显，即认为乞讨行为是公民的一项独立的权利即乞讨权。而浙江大学法学院郑春燕教授却主张乞讨是一种自由而非权利，其在《“乞讨权”存在吗？》一文中指出：“对于法律没有禁止性规定的事项，公民享有的仅仅是自由，而非权利，……对权利来说，其最重要的特征就是获得救济，……而乞讨者无权对被请求人的拒绝行为，寻求法定的救济途径。因此，乞讨并不是一种权利，至多只是一种自由。”笔者认为，乞讨行为既非一项独立权利，亦非仅仅是自由，其本质是人身自由权的一种表现形式。人身自由权，分为身体自由权及精神自由权。身体自由权，是指公民按照自己的意志和利益，在法律规定的范围内作为和不作为的权利；精神自由权，指公民按照自己的意志和利益，在法律规定的范围内，自主思维的权利。人身自由权的表现形式多种多样，诸如散步、歌唱、游泳等等。只要在法律未作限制的状态下皆可作为人身自由权，而不单独规定为散步权、歌唱权、游泳权等等。但需指出的是，并不是所有的人身自由行为皆可归入人身自由权，法律将某些最基本、最重要的人身自由行为作为示例列举出来，如婚姻自由权，被列举出来的事项便脱离于人身自由权而成为一项独立的权利。公民的乞讨行为在法律未作限制，亦未将其列举为乞讨权的状况下，其将归入人身自由权。认为未被列举出来的乞讨仅仅是自由，而非人身自由权的主张是根本错误的。在郑春燕教授看来，拒绝乞讨者的请求就被认为是侵犯了公民的乞讨行为自由，而乞讨者却无法寻求法定的救济途径，因此乞讨“至多只是一种自由”。分析郑教授的论点不难发现，其主张的根本立足点即拒绝乞讨请求就是侵犯公民的乞讨行为自由，笔者认为，这是对侵犯乞讨行为自由的错误理解。乞讨行为自由即公民可以按照自己意志为乞讨行为或不为乞讨行为的自由，其侵权途径只能是针对乞讨行为本身，诸如强迫公民放弃乞讨或者拘禁公民使其无法乞讨，至于乞讨行为的意图是否满足并不属于侵权范畴。其次，禁讨区内禁止乞讨行为具有强制性。在上述地方法规及地方规章中，都相应规定了禁讨的强制措施，如兰州市《关于加强城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理工作的通告》就规定，对不听劝阻、执意在上述区域行乞、露宿，影响市容市貌公共卫生的；或在上述区域公共场所强索强讨、进行流浪活动、扰乱公共秩序的，依照相关规定予以处罚。再如苏州市《关于加强对城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理的通告》规定，对不听劝阻的乞讨者，要遣送到民政部门，对屡劝不听者，还可以进行罚款、治安拘留，移送回原籍，严重的将追究刑事责任。
分析了禁讨区的本质为强制限制人身自由权，不难发现，禁讨行政行为缺乏法律基础，其违反了《中华人民共和国立法法》有关规定。《立法法》第八条明确指出：“　下列事项只能制定法律：……（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；”而对于制定法律的主体，根据《立法法》第七条规定，只能是我国最高权利机关的全国人民代表大会及其常务委员会。就目前来看，全国人民代表大会及其常务委员会并未制定相关法律，强制限制乞讨行为，而只有某些地方法规及规章对乞讨行为作了强制限制，由此，行政机关的禁讨活动就失去了法律根据，结果便导致了行政机关的禁讨活动的非法性。但就目前情况来看，乞讨行为已严重损害了社会利益，有必要对其有所限制。限制乞讨行为的立法在国外早有先例，如新加坡法律将乞讨行为明确规定为犯罪行为，美国哥伦比亚州亦划定了禁讨区。我国亦可以制定相关法律，以使禁讨行政活动有法可依，避免行政机关无法可依的尴尬境地。
*单位：华东政法学院


中国 罗马尼亚


中华人民共和国和罗马尼亚关于民事和刑事司法协助的条约



（注：本条约于１９９３年１月２３日正式生效。）
（１９９２年７月１日第七全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议批准）
　　中华人民共和国和罗马尼亚（以下简称“缔约双方”），为继续发展两国之间的友好关系，并完善和加深在司法协助方面的合作，决定缔约本条约。
　　为此目的，缔约双方各委派全权代表如下：
　　中华人民共和国方面外交部副部长田曾佩
　　罗马尼亚方面副国务秘书特奥多尔·梅列什干努
　　缔约双方全权代表相互校阅全权证书，认为妥善后，议定下列各条。

　　　　　　　　　　　　　　第一章　总则

　　第一条　定义
　　一、在本条约中：
　　（一）“民事案件”系指：民事法、婚姻法、商法和劳动法方面的案件；
　　（二）“主管机关”系指法院、检察院和其他主管民事和刑事案件的机关。
　　二、本条约有关缔约双方国民的条款，除本国法律另有规定外，亦适用于其依所在地缔约方法律建立的法人。

　　第二条　司法保护
　　一、缔约一方国民在缔约另一方境内，享有与该缔约另一方国民依其法律享有的同等的司法保护。为此目的，他们可以在与该缔约另一方国民同等的条件下，在缔约另一方主管机关进行诉讼或提出请求。
　　二、应缔约一方国民的请求，缔约另一方主管机关应帮助其寻求保护其合法权益的代理人。

　　第三条　司法协助的提供
　　缔约双方应根据请求，并按照本条约规定的条件，相互提供民事和刑事司法协助。

　　第四条　保证金的免除
　　缔约一方法院对缔约另一方国民，不得因其为外国人而令其交纳诉讼费用保证金。

　　第五条　诉讼费用的预付
　　缔约一方国民在缔约另一方境内，应在与该另一方国民同等的条件下预诉讼费用。

　　第六条　诉讼费用及其预付款的减免
　　缔约一方国民在缔约另一方境内，得在与缔约另一方国民同等的条件下，申请减交或免交诉讼费用及其预付款。

　　第七条　减免诉讼费用的证明书
　　一、缔约一方国民提出第六条所指的申请时，应同时提交根据缔约双方各自法律规定出具的关于其收入和财产状况的证明书。
　　二、如果该申请人在缔约双方境内均无住所或居所，亦可由其本国外交或领事机关出具证明书。

　　第八条　联系途径
　　一、除本条约另有规定外，缔约双方主管机关的司法协助事务，应通过各自的中央机关相互通知。
　　二、前款所指“中央机关”，在中华人民共和国方面系指司法部和最高人民检察院，在罗马尼亚方面系指司法部和总检察院。

　　第九条　语文
　　一、缔约双方中央机关进行书面联系时，应使用本国语言并附英语译文。
　　二、司法协助请求书及其附件应使用请求一方的语言书写，并附有经证明无误的被请求一方语言或英文译文。
　　三、缔约双方可使用共同确定的中文、罗马尼亚文和英文制作的表格，用于司法协助请求书。
　　四、缔约一方主管机关向缔约另一方提供司法协助时，使用本国语言。

　　第十条　司法协助的费用
　　缔约双方提供司法协助时应相互免费。

　　第十一条　对证人和鉴定人的保护
　　一、对通过被请求一方法院或其他主管机关通知前来的人或鉴定人，不论其国籍如何，请求一方不得因其入境前所犯的罪行或者因其证词、鉴定而追究其刑事责任、予以逮捕或以任何形式剥夺其自由。
　　二、如果证人或鉴定人在接到无需其继续停留的法院或其他主管机关通知之日起三十天后仍不离开请求一方境内，即丧失第一款给予的保护。但此期间不包括证人或鉴定人由于本人不能控制的原因而未能离开请求一方境内的时间。
　　三、不得强制被通知人前往作证或鉴定。

　　第十二条　证人和鉴定人费用的补偿
　　一、证人和鉴定人与前往作证和鉴定有关的旅费、生活费以及因此而无法获得的收入的补偿由请求一方承担。
　　二、鉴定人有权收取鉴定费，证人或鉴定人有权获得的补偿，应在通知中注明。应证人或鉴定人的要求，请求一方应向其部分或全部预付上述费用。

　　第十三条　在押人员的作证
　　如果缔约一方法院或其他主管机关有必要对缔约另一方境内的在押人员作为证人加以讯问，本条约第八条规定的中央机关可就该人被移送到请求一方境内达成协议，条件是继续处于在押状态并在讯问后尽快送还。

　　第十四条　司法协助的拒绝
　　如果被请求一方认为执行请求将有损于本国的主权、安全和公共秩序，可以拒绝提供司法协助。

　　第十五条　司法协助适用的法律
　　一、被请求主管机关执行司法协助请求时，应适用其本国法律。
　　二、被请求主管机关可根据要求，适用请求书中所示的程序，但以不与其法律相冲突为限。

　　第十六条　司法协助的请求书
　　一、请求司法协助应使用请求书。请求书应载明下列内容：
　　（一）提出请求的主管机关的名称和地址；
　　（二）如可能，被请求机关的名称；
　　（三）诉讼当事人的姓名、性别、国籍、出生年月、职业、住所或居所及其在诉讼中的身份，法人则为其名称和所在地；
　　（四）必要时，诉讼代理人和其他诉讼参与人的姓名和地址；
　　（五）请求所涉及的诉讼标的；
　　（六）请求的事项。
　　二、请求送达文书，还应在请求书中写明收件人地址及所送达文书的种类。
　　三、请求刑事司法协助，还应在请求书中写明罪名和犯罪事实。
　　四、执行该请求所必需的其他文件和资料须随请求书一并提供。
　　五、请求书应由请求机关加盖公章。

　　　　　　　　第二章　民事方面送达文书和调查取证

　　第十七条　范围
　　缔约双方根据请求送达司法文书和司法外文书，询问当事人、证人和鉴定人，进行鉴定、司法勘验，确认事实以及其他与调查取证有关的诉讼行为。

　　第十八条　请求的执行
　　一、如果被请求机关无权执行请求，应将该项请求转送有权执行请求的机关，并通知请求一方。
　　二、被请求机关如果无法按照请求书中所示的地址找到请求书所述人员，应采取必要的措施以确定地址；必要时可要求请求一方提供补充情况。
　　三、被请求机关如果无法执行请求，应通知请求一方，说明妨碍执行的原因，并退回请求书及其附件。

　　第十九条　通知执行情况
　　一、被请求一方应将执行请求的情况通知请求一方，并附送回证或所取得的证据材料。
　　二、送达回证应包括收件人的签名、送达人的签名和送达机关的盖章，以及送达的方式、地点和日期；如收件人拒收，应注明拒收的事由。

　　第二十条　外交或领事机关的职能
　　缔约一方可以通过本国的外交和领事机关对在缔约另一方境内的本国国民送达司法文书和司法外文书，提取证词，但不得采取任何强制措施。

　　　　　　　　　　第三章　民事裁决的承认与执行

　　第二十一条　承认与执行裁决的范围
　　一、缔约双方应依照本条约规定的条件，在其各自境内承认与执行本条约生效后在缔约另一方境内作出的下列裁决：
　　（一）法院和其他主管机关对关于财产要求和非财产要求的民事案件作出的裁决；
　　（二）法院就刑事案件中有关损害赔偿所作出的裁决；
　　（三）对诉讼费用的裁决；
　　（四）仲裁庭作出的裁决。
　　二、在本条约中，“裁决”一词也包括在法院制作的调解书。

　　第二十二条　拒绝承认与执行
　　一、对本条约第二十一条列举的裁决，除可按本条约第十四条的规定拒绝承认与执行外，有下列情况之一的，在被请求一方境内不予承认或执行。
　　（一）根据作出裁决一方法律，该裁决不具有法律效力和不能执行；
　　（二）根据被请求一方法律，作出裁决的一方法院或其他主管机关对该案件无管辖权；
　　（三）根据作出裁决一方法律，未参加诉讼的败诉一方当事人未经合法传唤，或在没有诉讼行为能力时未能得到适当代理；
　　（四）被请求一方法院或其他主管机关对于相同当事人之间就同一标的案件已经作出了生效裁决；或正在审理；或已先受理；或已承认了第三国对该案所作的生效裁决。
　　二、被请求一方应将拒绝承认与执行的理由通知请求一方。

　　第二十三条　承认与执行的程序
　　一、本条约第二十一条所规定的裁决的承认和执行，依照被请求一方法律规定的程序办理。
　　二、承认和执行裁决时，被请求法院仅限于审查本条约所规定的条件是否具备。

　　第二十四条　承认与执行的请求书
　　一、请求承认与执行裁决的请求书，应由当事人提交给作出裁决一方有管辖权的法院，该法院应按本条约第八条规定的途径将请求书转给被请求一方法院。该项请求书亦可由当事人直接提交给被请求一方有管辖权的法院。
　　二、请求书应附下列文件：
　　（一）裁决的副本或经证明无误的复印件。如果副本或复印件中没有明确指出裁决已经生效和可以执行，还应为此附有证明书一份；
　　（二）证明未出庭的败诉一方已经合法传唤，以及在其没有诉讼行为能力时可得到适当代理的证明书；
　　（三）请求书和第一、二项所指文件经证明无误的被请求一方文字或英文的译本。译本一式两份。

　　第二十五条　承认与执行的效力
　　裁决一经承认或决定执行，即与被请求一方法院或其他主管机关作出的裁决具有同等效力。

　　第二十六条　承认与执行的费用
　　承认与执行的费用，由被请求一方法院依其本国法律确定并向请求人收取。

　　第二十七条　仲裁裁决的承认与执行
　　缔约双方应根据一九五八年六月十日在纽约签订的关于承认和执行外国仲裁裁决的公约，相互承认与执行在对方境内作出的仲裁裁决。

　　　　　　　　　　　第四章　刑事方面司法协助

　　第二十八条　范围
　　缔约双方根据请求，相互代为送达司法文书和司法外文书，讯问人犯和被告，询问证人和鉴定人，进行鉴定、搜查、司法勘检以及其他与调查取证有关的诉讼行为。

　　第二十九条　请求的执行和通知执行结果
　　本条约第十八条、第十九条的规定同样适用于刑事方面。

　　第三十条　刑事判决的通报
　　当缔约一方法院作出对缔约另一方国民的刑事终审判决时，应向缔约另一方通报该判决的情况，并应要求向其提供该判决的副本。

　　第三十一条　赃款赃物的移交
　　一、缔约一方应根据缔约另一方的请求，将在其境内发现的罪犯在缔约另一方境内犯罪时所获的赃款赃物移交给缔约另一方。但此项移交不得侵害与这些财物有关的被请求缔约一方或第三者的合法权利。
　　二、如果上述赃款赃物对被请求的缔约一方境内其他未决刑事诉讼案件的审理是必不可少的，则被请求的缔约一方可暂缓移交。

　　第三十二条　刑事司法协助的拒绝
　　一、除本条约第十四条规定的理由外，如按照被请求的缔约一方法律，请求提及的行为不构成犯罪，被请求的缔约一方可拒绝提供刑事司法协助。
　　二、被请求一方应将拒绝司法协助请求的理由通知请求一方。

　　　　　　　　　　　　　第五章　其他规定

　　第三十三条　交流法律情报
　　缔约双方应根据请求，相互通报各自国家现行的或者过去实施的法律及其在司法实践中的应用情况。

　　第三十四条　认证的免除
　　缔约一方法院或其他主管机关制作或证明的证书，只要加盖公章，即可在缔约另一方法院和其他主管机关使用，无需认证。

　　第三十五条　户籍文件的送交
　　为了实施本条约，缔约一方主管机关可根据缔约另一方的请求，通过本条约第八条规定的途径，免费送交有关的户籍文件副本。但此项移交不得违反该缔约一方的法律。

　　第三十六条　物品的出境和货币的汇出
　　实施本条约关于裁决的承认与执行的规定时，应遵守裁决的执行地缔约一方关于物品出境和货币汇出方面的法律规定。

　　　　　　　　　　　　　第六章　最后条款

　　第三十七条　争议的解决
　　本条约执行过程中所产生的任何争议，均通过外交途径解决。

　　第三十八条　条约的批准和生效
　　本条约须经批准，并自互换批准书之日起第三十天开始生效。批准书在布加勒斯特互换。

　　第三十九条　条约的有效期
　　一、本条约无限期有效。
　　二、本条约自缔约任何一方通过外交途径书面提出终止通知之日起一年后失效。
　　缔约双方全权代表在本条约上签字，以昭信守。
　　本条约于一九九一年一月十六日在北京签订，一式两份，每份都用中文和罗马尼亚文写成，两种文本具有同等效力。

　　中华人民共和国全权代表　　　　　　　　　　　　　　罗马亚全权代表
　　　　外交部副部长　　　　　　　　　　　　　　　　　　副国务秘书
　　　　　田曾佩　　　　　　　　　　　　　　　　　　特奥多尔·梅列什干努
　　　　（签字）　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（签字）