从酒业终端销售行为谈谈对商业贿赂和商业惯例的认识/史楠

作者:法律资料网 时间:2024-05-09 03:50:18   浏览:8019   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
从酒业终端销售行为谈谈对商业贿赂和商业惯例的认识

史楠 徐州工商局 soto_shinan@yahoo.com.cn


商业贿赂行为是《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为的一种,但是《反法》的规定毕竟距离现在已有很长一段时间,经济形态已发生了许多的变化,商业手段层出不穷。其中有的商业手段成为了成功的商业惯例,也有的商业手段违反了公平竞争的市场秩序构成了商业贿赂行为。到底如何甄别是商业贿赂还是合乎商业道德的商业惯例,每一个执法者可能都有不同的认识,在此笔者结合办案实践对酒业终端销售竞争中的商业贿赂行为谈几点粗浅的认识,权作探讨,希望对工作有所裨益。
《反法》第一条规定了其立法宗旨:“鼓励和保护公平竞争”,“保护经营者和消费者的合法权益”。笔者认为应始终把是否侵犯了公平竞争的经营秩序进而损害了经营者和消费者合法权益作为终极标准,在没有确切规定和答复时用这一终极的裁量标准来公平公正的行使认定和裁量权,体现执法正义。《反法》第二条规定不正当竞争“是指经营者损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为”。其中包含了不正当竞争的共性要件,包括:首先不正当竞争的主体是经营者并且在经营者之间进行;其次不正当表现为违反国家规定或公允的商业道德的手段;另外不正当行为暗含此行为的社会危害,主要表现在破坏公平的市场秩序或损害消费者利益或二者兼而有之。商业贿赂属于不正当竞争行为的一种,其构成要件中必然包括不正当竞争的共性要件,而且商业贿赂还有一个同类型行为的共同要件即经营者实施贿赂的主观目的性。
【案情一及评析】
某酒厂家为推销本公司生产和销售的某种类白酒,以15元/瓶盖的标准,用现金向酒店服务员“回收”酒瓶盖,以此促使酒店服务员竭力向顾客推销该种类白酒。
这种行为我们俗称“开瓶费”,其实质是经营者为销售商品采用给付财物的方式贿赂对其商品销售有直接影响力的人(酒店服务人员),向酒店服务员争取交易机会。此行为在一定程度上排挤了其他经营者和潜在经营者,也侵犯了消费者的知情权最终损害了消费者的合法权益并破坏了公平竞争的市场秩序,构成了商业贿赂行为。
值得注意的一点是,当前还存在一种现象厂家本身在该酒的包装内放有包括现金在内的财物,或者瓶盖本身带有兑换财物的利益。这些财物在公允的商业惯例上属于向消费者的附赠,但现实情况下由于消费者在酒店消费过程中的疏忽等原因,使得酒店服务员以外获得了此赠予的利益,从而也在一定程度上诱使了服务员促销该种类的酒。这种行为,虽然在实际结果上厂家给付了服务员财物,但不具有给付财物的主观故意,故无法定性为商业贿赂。服务员的行为属于不当得利。
【案情二及评析】
某酒厂家为使该厂生产销售的某种类的红酒在某酒店的餐厅吧台的货柜上陈列,向该酒店缴纳一定时期内一定数量的“进店费”,以此促使该种类酒在该酒店的销售。该酒的所有权属于厂家,销售的利润由某公司获得。
笔者认为该公司的行为不构成商业贿赂行为。因为酒店的吧台的货位是有限的,而且在日常的经营中由于消费者的消费习惯形成了天然的“黄金地段”,极具商业价值。酒业公司在此上柜的目的是争取消费者的“眼球”,而且酒公司和酒店之间没有该酒的交易行为,并非向酒店不正当的争取交易机会。比如现实中的一块广告牌,非此即彼,此则排挤了彼,但并不能认为广告位的牌位费是商业贿赂。
【案情三及评析】
某酒业公司为了促进某一时期在某酒店的销售某类型的酒,向该酒店缴纳一定时期内一定数量的“买断促销权费”,即在一定时期内该酒店只允许该公司雇佣的促销员进入酒店促销或只能销售某一种该类型的酒以此来促进某类型的酒的销售。该酒的所有权属于该公司,销售的利润由某公司获得。
笔者认为该公司的行为不构成商业贿赂。因为该公司使用自己的促销人员销售酒,公司支付的报酬属于工资的性质,其目的是通过自己的促销员向消费者争取交易机会。酒店和酒公司之间不存在交易关系,也就不存在争取交易机会的问题,“买断促销权费”应视为一种类似宣传推广的费用。
连同上一种案情,有另一种情况就不同了。厂家给付酒店“进店费” 和“买断促销费”的同时,该酒的所有权产生交易,即厂家向酒店销售该酒,这时厂家的行为就构成了交易机会的争取而且是通过给付对方酒店财物以排挤其他经营者的竞争,构成商业贿赂。
谈到这儿,又会使我们联想到商场的“进场费”问题,如果供应商和商场的关系是购销关系,即商场的购销差价仍然是其利润来源,则进场费基本构成商业贿赂(视个案而定);而如果商场内货物的所有权仍归供应商所有,商场和供应商之间不发生商品交易,商场在某种意义上只是提供场地和环境者,其无法利用进销差价作为利润来源的情况下,进场费就性质而定是合理的。


下载地址: 点击此处下载

财政部、国家发展改革委、国家林业局关于全面清理整顿涉及木材生产经营收费项目的通知

财政部、国家发展改革委、国家林业局


财政部、国家发展改革委、国家林业局关于全面清理整顿涉及木材生产经营收费项目的通知

2003年8月4日 财综[2003]56号

各省、自治区、直辖市财政厅(局)、计委、物价局、林业厅(局),黑龙江、吉林、内蒙古、大兴安岭森工(林业)集团公司,新疆生产建设兵团财务局、林业局:
目前,涉及木材生产经营的收费项目过多过滥,木材生产经营负担过重,已成为制约木材生产发展的突出问题。尽管各地采取了一些治理措施,但涉及木材生产经营的乱收费问题仍未得到根本解决。为切实减轻木材生产经营负担,调动有关方面造林育林的积极性,促进林业快速健康发展,经国务院批准,决定对涉及木材生产经营的收费项目进行全面清理整顿。现将有关事项通知如下:
一、清理整顿的范围
各地区现行涉及木材生产经营的收费项目,包括林农(含集体林承包经营者)、森工企业、国有林场、国有林业采育场、木材加工企业(简称“木材生产经营者”)在造林、育林、采伐、加工、销售及运输过程中负担的行政事业性收费、政府性基金、政府性集资、摊派(简称“收费”),均属于清理整顿的范围。
二、清理整顿的政策界限
(一)行政事业性收费。各地区凡在法律、法规规定之外或者未经国务院和省、自治区、直辖市人民政府及其财政、价格主管部门批准,向木材生产经营者收取的行政事业性收费,均属于乱收费,应当予以取消。符合法律、法规规定或者经国务院和省、自治区、直辖市人民政府及其财政、价格主管部门批准向木材生产经营者收取的行政事业性收费,属于重复设置或者不合理的,也要进行归并或者取消。清理整顿后,需要保留及合并的涉及木材生产经营的行政事业性收费项目,由省、自治区、直辖市财政部门会同价格、林业主管部门报经同级人民政府批准后向社会公布,并报财政部、国家发展改革委、国家林业局备案。
(二)政府性基金。各地区向木材生产经营者征收政府性基金,必须具有法律、行政法规以及中共中央、国务院文件依据,并按照规定程序报经国务院或者财政部会同有关部门批准。否则,应当予以取消。各地区现行涉及木材生产经营者的政府性基金项目,必须严格按照《财政部关于公布保留的政府性基金项目的通知》(财综〔2002〕33号)的规定执行,不得擅自增加政府性基金项目、扩大征收范围和提高征收标准。2003年,财政部将会同国家发展改革委、国家林业局在调查研究基础上,尽快重新修订育林基金管理办法,将维简费并入育林基金,降低育林基金征收和提取标准。
(三)政府性集资。各地区向木材生产经营者征收政府性集资,必须符合法律、行政法规和国务院的规定。否则,均属于乱集资,应一律予以取消。严禁向木材生产经营者进行各种摊派。
三、清理整顿的主要内容
(一)取消越权出台的乱收费项目。主要是取消省、自治区、直辖市以下各级政府及有关部门自行设立涉及木材生产经营的各种行政事业性收费项目,包括木材生产经营行业管理费、乡镇管理费、联营管理费、林区道路养路费、预留造林更新费等收费项目。
(二)取消不合理的收费项目。自本通知发布之日起,取消财政部、原国家计委批准由各地林业主管部门收取的林业保护建设费。取消省级人民政府及其财政、价格主管部门出台的森林资源补偿费(金)、自然保护区管理费、护林防火费、森工企业管理费、林业系统公司上缴管理费、林木种子调拨管理手续费、珍贵出口木材资源培植费、出口木片森林资源补偿费等项目。
(三)落实国家已公布取消的收费项目。各地区要严格执行《中共中央办公厅、国务院办公厅关于对涉及农民负担项目审核处理意见的通知》(中发[1993]10号)的规定,落实取消林政管理费、林区管理建设费。同时,要严格执行财政部、原国家计委《关于公布取消第二批行政事业性收费项目的通知》(财综字[1998]112号)的规定,落实取消植物检疫证费、允许进出口许可证书费。
对取消涉及木材生产经营的行政事业性收费项目,各地区不得以任何理由和任何名义推迟执行或者拒不执行,也不得变相恢复征收,或者将已公布取消的收费转为经营服务性收费。同时,价格主管部门要及时办理收费许可证注销手续,财政部门要及时收缴已发放的票据。取消林业保护建设费以及省级人民政府及其财政、价格主管部门出台的收费项目后,基层林业部门履行行政管理职能所必需的经费开支,由同级财政部门通过预算酌情予以安排。对重点林区的财力困难县、乡,由省、市财政部门通过转移支付方式予以补助。
四、清理整顿工作的组织领导
财政部会同国家发展改革委、国家林业局对全国清理整顿涉及木材生产经营收费项目工作进行统一部署,并加强对各地的政策指导,监督抽查各地清理整顿情况。各省、自治区、直辖市财政部门会同价格、林业主管部门在同级人民政府的领导下,对本地区清理整顿工作进行部署安排,并具体组织实施。
五、清理整顿工作的步骤和要求
清理整顿涉及木材生产经营收费项目工作分4个阶段进行。
(一)全面清理阶段,于2003年9月底前完成。各省、自治区、直辖市财政部门会同价格、林业主管部门对本地区涉及木材生产经营的收费项目进行全面清理,区分哪些是合法收费,哪些是不合法、不合理收费,哪些收费属于重复设置需要归并、调整。
(二)审核处理阶段,于2003年10月底前完成。在全面清理的基础上,各省、自治区、直辖市财政部门会同价格、林业主管部门按照本通知规定的政策界限,对本地区涉及木材生产经营的收费项目逐项重新审核,提出取消、保留(包括归并)收费项目的意见,报同级人民政府批准后向社会公布,并报财政部、国家发展改革委、国家林业局备案。
(三)监督检查阶段,于2003年11月底前完成。各省、自治区、直辖市财政部门会同价格、林业主管部门,对本地区各市、县清理整顿涉及木材生产经营收费项目情况进行监督检查。财政部会同国家发展改革委、国家林业局对各省、自治区、直辖市清理整顿涉及木材生产经营收费项目情况进行重点抽查。对不按规定取消收费或变相继续收费的,各级财政、价格主管部门要依照有关规定从严查处。同时,要按照《违反行政事业性收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处分暂行规定》(国务院令第281号)的规定,追究责任人员的行政责任。
(四)总结验收阶段,于2003年12月底完成。各省、自治区、直辖市人民政府应于2003年12月底前将本地区清理整顿涉及木材生产经营收费项目情况,包括落实取消涉及木材生产经营收费项目情况、减轻木材生产经营负担状况等,以书面形式分别报送财政部、国家发展改革委、国家林业局一式三份。
各级财政、价格、林业主管部门要充分认识清理整顿涉及木材生产经营收费项目的重要性和紧迫性,认真贯彻“三个代表”重要思想,切实履行职责,认真扎实开展工作,务求取得明显成效,以维护木材生产经营者权益,促进林业和经济发展。



关于印发《建设项目用地预报和审批备案制度(试行)》的通知

国土局


关于印发《建设项目用地预报和审批备案制度(试行)》的通知
1996年10月11日,国家土地管理局

各省、自治区、直辖市及计划单列市土地(国土)管理局(厅),解放军土地管理局,新疆生产建设兵团土地管理局:
为严格土地审批制度,加强建设项目用地管理,国家土地管理局制定了《建设项目用地预报和审批备案制度(试行)》,现印发给你们,望认真贯彻执行。执行中的问题和意见,请及时函告我局建设用地管理司,以便进一步修改、完善。

附件一:建设项目用地预报和审批备案制度(试 行)
为及时掌握非农业建设用地供需情况,指导下级土地管理部门做好建设项目用地审查报批工作,有效防止违法批地和计划外用地,切实保护耕地,根据土地管理法律法规的有关规定,建立建设项目用地预报和审批备案制度。
一、建设项目用地预报
(一)凡依照法律规定须报经上级人民政府审批的划拨、出让和使用农村集体土地的乡(镇)村建设等各类建设项目用地,在正式报批前,必须向上级土地管理部门预先报告。
(二)预报程序:按照土地管理法律、法规和国务院规定的土地审批权限,由项目所在地的市、县(市)土地管理部门向有批准权的上级人民政府的土地管理部门预报。其中向省级以上(含省级)土地管理部门预报的项目用地,须同时抄报市(地)和省级土地管理部门。
(三)预报内容:根据拟采取的土地供应方式,按照《建设项目用地预报表》所列内容逐项填报。
(四)预报时间:对划拨用地、协议出让国有土地使用权及使用集体土地的项目用地,市、县(市)土地管理部门接到用地申请后应及时进行初审,对基本具备用地条件的,应在5日内上报。
招标、拍卖国有土地使用权及政府统一开发、统一出让用地,在出让方案或开发规划方案确定后5日内上报。
(五)有批准权的人民政府的土地管理部门接到《建设项目用地预报表》及有关材料后,及时组织现场踏察,审核用地方案,指导下级土地管理部门做好正式报批的准备工作。
(六)本规定确定的《建设项目用地预报表》,是审批建设用地的必备材料。
(七)对违反本规定不履行预报的,在正式报批用地时,应写出书面检查,补填《建设项目用地预报表》,并由上级土地管理部门酌情给予通报批评等处理。
二、建设项目用地审批备案
(一)地方各级人民政府审批的各类建设项目用地,在用地正式批准后,必须报上一级土地管理部门备案。
(二)审批备案实行上报一级、按月上报的办法。每月审批的用地,于次月10日前汇总上报。
(三)备案内容:根据建设项目用地供地方式,按照《建设项目用地审批备案表》逐项填报,并同时报送政府批准用地的文件,属于出让用地项目的,还须报送《国有土地使用权出让合同》副本。
(四)填报《建设项目用地审批备案表》时,分别按供地方式和项目用地的批准文号、批准时间顺序汇总。
政府批准用地的文件,要按照《建设项目用地审批备案表》中的序号顺序装订成册。
(五)上级土地管理部门接到《建设项目用地审批备案表》及有关材料后,应在10日内审查完毕,发现违法批地或用地不合理等问题,要按照土地管理法律、法规的规定及时予以查处和纠正。
(六)对不履行审批备案制度,或者弄虚作假的,要通报批评,并责令写出书面检查,限期纠正。
三、本规定由各级土地管理部门的建设用地管理机构负责实施。
本规定实施中发现的违法批地和违法用地等问题,由各级土地管理部门的土地监察机构负责查处。
四、本规定自1997年1月1日起施行。

附件二:建设项目用地预报表
编号:--------年第----号
预报单位:--------省(区、市)--------市(地)
--------县(市、区)土地(国土)管理局
(盖 章)
上报日期:--------年--------月--------日
预报表1
划 拨 用 地 项 目 预 报 表
--------------------------------------------------------------------------
|建设项目名称| | 用地单位 | |
|------------|------------------|------------|----------------------|
|批准立项机关| | 批准文号 | |
|------------|------------------|------------|----------------------|
| | |是否列入年度| |
| 拟用地面积| 公顷| | |
| | | 用地计划 | |
|------------|--------------------------------------------------------|
|外资项目类别| |
|----------------------------------------------------------------------|
|拟| 征用集体土地 | 公顷|
| |----------------|------------------------------------------------|
|用| 国有土地 | 公顷|
| |------------------------------------------------------------------|
|土| | |耕|小 计| 公顷|
| |其|新增| |--------|------------------------------------------|
|地| |建设|地|其中菜地| 公顷|
| | |用地|------------|------------------------------------------|
|来| | | 其他土地 | 公顷|
| |中|------------------|------------------------------------------|
|源| |城乡存量建设用地 | 公顷|
|------|--------------------------------------------------------------|
|预 报| |
| | |
|单 位| |
| | (盖 章) |
|意 见| |
|------|--------------------------------------------------------------|
|需 要| |
| | |
|说 明| |
| | |
|的问题| |
--------------------------------------------------------------------------
注:本表所列“外资项目类别”系指依法交纳场地使用费或土地使
用费的中外合作、合资和外商独资项目。
预报表2
国有土地出让项目预报表
--------------------------------------------------------------------------
| 拟受让单位| |建设项目名称 | |
|------------|------------------|--------------|--------------------|
| | |是否列入年度 | |
| 拟用地面积| 公顷| | |
| | | 用地计划 | |
|------------|--------------------------------------------------------|
| 拟出让方式| |规划用途| |
|------------|--------------------------------------------------------|
|外资项目类别| |
|----------------------------------------------------------------------|
|拟| 征用集体土地 | 公顷|
| |----------------|------------------------------------------------|
|用| 国有土地 | 公顷|
| |------------------------------------------------------------------|
|土| | |耕|小 计| 公顷|
| |其|新增| |--------|------------------------------------------|
|地| |建设|地|其中菜地| 公顷|
| | |用地|------------|------------------------------------------|
|来| | | 其他土地 | 公顷|
| |中|------------------|------------------------------------------|
|源| |城乡存量建设用地 | 公顷|
|------|--------------------------------------------------------------|
|预 报| |
| | |
|单 位| |
| | (盖 章) |
|意 见| |
|------|--------------------------------------------------------------|
|需 要| |
| | |
|说 明| |
| | |
|的问题| |
--------------------------------------------------------------------------
预报表3
使用农村集体土地项目预报表
--------------------------------------------------------------------------
|建设项目名称| | 用地单位 | |
|------------|------------------|------------|----------------------|
|批准立项机关| | 批准文号 | |
|------------|------------------|------------|----------------------|
| | |是否列入年度| |
| 拟用地面积| 公顷| | |
| | | 用地计划 | |
|------------|--------------------------------------------------------|
|外资项目类别| |
|------------|--------------------------------------------------------|
| | |耕|小 计| 公顷|
| 拟 |新增| |--------|------------------------------------------|
| 用 |建设|地|其中菜地| 公顷|
| 土 |用地|------------|------------------------------------------|
| 地 | | 其他土地 | 公顷|
| 来 |------------------|------------------------------------------|
| 源 | 存量建设用地 | 公顷|
|------|--------------------------------------------------------------|
|预 报| |
| | |
|单 位| |
| | (盖 章) |
|意 见| |
|------|--------------------------------------------------------------|
|需 要| |
| | |
|说 明| |
| | |
|的问题| |
--------------------------------------------------------------------------
注:1.本表所列“使用农村集体土地项目”,系指乡(镇)村企业,
乡(镇)村公共设施、公益事业等乡(镇)村建设使用农村集
体土地的建设项目。
2.本表所列“外资项目类别”,系数农村集体经济组织依法以集
体土地使用权与外商兴建的中外合资、中外合作项目。

附件三:建设项目用地审批备案表
--------年----月号
备案单位:--------省(区、市)--------市(地)
--------县(市、区)土地(国土)管理局
(盖 章)
上报日期:--------年--------月--------日
备案表1
划 拨 用 地 项 目 备 案 表
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------
| | | | | | |批准用地面积(公顷)| | |外资项目| |
|序|建 设|用 地|批 准|批 准|批 准|--------------------|核减用 | 征 地 |场地(土| 备 |
| |项 目| |用 地| | |小|其中: |地面积 | 补偿标准 |地)使用| |
|号|名 称|单 位|文 号|时 间|机 关| |----------------|(公顷)|(元/公顷)|费标准 | 注 |
| | | | | | |计|耕地|存量土地 | | | | |
|--|------|------|------|------|------|--|----|----------|--------|------------|--------|------|
| | | | | | | | | | | | | |
|--|------|------|------|------|------|--|----|----------|--------|------------|--------|------|
| | | | | | | | | | | | | |
|--|------|------|------|------|------|--|----|----------|--------|------------|--------|------|
| | | | | | | | | | | | | |
|--|------|------|------|------|------|--|----|----------|--------|------------|--------|------|
| | | | | | | | | | | | | |
|--|------|------|------|------|------|--|----|----------|--------|------------|--------|------|
| | | | | | | | | | | | | |
|--|------|------|------|------|------|--|----|----------|--------|------------|--------|------|
| | | | | | | | | | | | | |
|--|------|------|------|------|------|--|----|----------|--------|------------|--------|------|
| | | | | | | | | | | | | |
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------
备案表2
国 有 土 地 出 让 项 目 备 案 表
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------
| | | | | | | | | | 出让面积(公顷) | 出让金总额(万元)| |
|序|建 设|受 让|批准|批准|批准|规划|出让|出让|----------------------|--------------------| 备 |
| |项 目| |用地| | | | | | 小 |其中: | 小 | 其中土地 | |
|号|名 称|单 位|文号|时间|机关|用途|年限|方式| |--------------| | | 注 |
| | | | | | | | | | 计 |耕地|存量土地| 计 | 纯收益 | |
|--|------|------|----|----|----|----|----|----|------|----|--------|------|------------|------|
| | | | | | | | | | | | | | | |
|--|------|------|----|----|----|----|----|----|------|----|--------|------|------------|------|
| | | | | | | | | | | | | | | |
|--|------|------|----|----|----|----|----|----|------|----|--------|------|------------|------|
| | | | | | | | | | | | | | | |
|--|------|------|----|----|----|----|----|----|------|----|--------|------|------------|------|
| | | | | | | | | | | | | | | |
|--|------|------|----|----|----|----|----|----|------|----|--------|------|------------|------|
| | | | | | | | | | | | | | | |
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------
备案表3
使 用 农 村 集 体 土 地 项 目 备 案 表
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------
| | | | | | | 批准用地面积(公顷)| | | | |
|序|建 设|用 地|批 准|批 准|批 准|----------------------|核减用 | 补偿标准 |外 资| 备 |
| |项 目| |用 地| | | 小 | 其中: |地面积 | |项 目| |
|号|名 称|单 位|文 号|时 间|机 关| |--------------|(公顷)|(元/公顷)|类 别| 注 |
| | | | | | | 计 |耕地|存量土地| | | | |
|--|------|------|------|------|------|------|----|--------|--------|------------|------|------|
| | | | | | | | | | | | | |
|--|------|------|------|------|------|------|----|--------|--------|------------|------|------|
| | | | | | | | | | | | | |
|--|------|------|------|------|------|------|----|--------|--------|------------|------|------|
| | | | | | | | | | | | | |
|--|------|------|------|------|------|------|----|--------|--------|------------|------|------|
| | | | | | | | | | | | | |
|--|------|------|------|------|------|------|----|--------|--------|------------|------|------|
| | | | | | | | | | | | | |
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------