《公司法》第12条的修订建议
——兼论公司转投资的利弊

沈诚 上海外贸学院法学院

公司转投资是指公司作为投资主体，以公司法人财产作为对另一企业的出资，从而使本公司成为另一企业成员的行为。1我国《公司法》第12条对公司转投资作出了规定，总体上采取了严格、单向限制的态度，法条本身也存在内容不完善，操作性不强等问题。在当前公司法面临重大修订之时，该条的修改也引来业内人士的广泛关注。本文首先探讨了第12条的立法缺陷，并在简要分析了公司转投资利弊的基础上，对《公司法》的修改和完善提出一些建议。

一、对第12条的评述
《中华人民共和国公司法》第12条规定：“公司可以向其它有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任。公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。”一般而言，其存在如下三方面的立法缺陷。

1、转投资对象方面的缺陷
我国《公司法》第12条第l款规定公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资。从立法者本意来看，这一规定旨在禁止公司成为其他经济组织中承担无限责任的成员或股东，避免在该经济组织的资产不足清偿债务时承担连带责任，从而损害公司股东和债权入的权益。2对公司能否转投资于其他企业法人这个问题，我国《公司法》第12条未作明确规定。在我国的实践中，企业法人以公司企业法人和非公司企业法人两类形式行在。公司企业法人包括有限责任公司和股份有限公司，股东以其全部出资（或股份）为限对公司的债务承担责任。非公司企业法人，主要指全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人。除法律另有规定，全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任，集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任。（《民法通则》第41、48条）由此可见，非公司企业法人的投资者对所投资的企业是承担有限责任。如果说立法者是基于使公司避免承担无限责任的考虑，那么有限责任公司向非公司形式的企业法人投资，并不违背其本意，因为投资者对企业法人债务的承担亦是一种有限责任。故在企业法人存在公司与非公司两种形态的情况下，不应将公司转投资的对象只限于公司法所称的两类公司。3

2、确定净资产的缺陷
《公司法》第12条第2款规定，除国务院规定的投资公司与控股公司外，对一般公司进行转投资所累计投资额不得超过本公司净资产的50%。由此可知，公司转投资限额的确定标准是公司的净资产额。但如何确定公司的净资产额，却存在困难。会计学上的“净资产” 又称所有者权益，指公司资产减去公司负债后的余额，包括股本、资本公积金、盈余公积金和未分配利润。4净资产是一个变量，它随着公司的持续经营，随着公司资本、资本公积、盈余公积、未分配利润之股息和损益等经常发生变动，难以掌握。另外，不同的会计原则和会计核算方法下的计算结果也截然不同。但公司法及其他法律法规并没有明确采用什么时点及通过什么原则方法计算的净资产，缺乏可操作性可见一斑。因此，以公司何时的净资产作为基数来计算累计投资额，是一个产生于立法中而又难以从立法中得到答案的问题。5

3、法律责任的缺陷
一个完整的法律规范应包括假定、处理和制裁三部分。假定是规定适用该规范的条件和情况，处理是行为规则本身，制裁是规定违反该规范时所应承担的法律后果。6我国《公司法》第12条对转投资作了限制，但对违反转投资限制性条款的责任却没有做出明确的规定。从法律实施的角度看，这会使本来就单薄的法律条文形同虚设，不能达到立法目的。违法的公司转投资通常是在公司净资产为零或为负时，或投资额越过净资产50%的情形下实施的，这就极易使公司资产不充实，无法按期清偿债务而与债权人间产生经济纠纷。这都涉及到在司法实践中，如何明确各方当事人的民事法律责任，如何在相关公司的正常生产经营不受干涉的前提下，依法保护债权人的合法权益。正如有学者所言，我国的转投资限制立法虽有其特色和优势，但是不足之处也是显而易见的，突出表现在缺乏法律后果的规定，尤其是关于民法法律责任的规定。7

二、公司转投资的利弊
转投资之所以受到公司及其股东的青睐，一个重要的原因在于其能够有效利用资本，增加投资渠道，促进企业经营多元化和自由化，并分散投资风险，提高营利能力，以追求更稳定的投资回报。8此外，通过转投资以及由此而生的母子公司、相互持股公司，将有利于建立并巩固企业之间的联合，形成稳固的企业集团，发展规模经济，从而大大降低企业的经营成本，提高企业的知名度和竞争能力。公司转投资越来越受到人们的重视，已经成为企业间相互联合的一种特别重要的手段和工具。
然而，公司转投资从制度上来讲也存在一定的缺陷，主要有以下几个方面的问题：

1、资本虚增
资本确定、资本维持和资本不变是现代公司法的三大基本原则，其用意在于维持公司资本的真实性，充分体现了维护公司信用、交易安全和债权人利益的要求。但是，公司的转投资行为却有违上述原则。比如，公司A的资本额为8000万，用4000万投资设立B公司，B公司又以2000万投资设立C公司，C公司再以1000万投资设立D公司。如此一来，A、B、C、D四家公司即使不进行任何经营活动，其帐面资本额已经累计虚增资本7000万元。这仅是单向转投资的情形，在双向转投资中这种危害则更为显著，一旦双方回购又将造成实质性减资。 转投资行为导致资本虚增的不利后果是明显的。从极端而言，公司与银行一样同具有制造货币的功能，公司的资本不但不能真实地反映公司的经济实力，反而使债权人误认为公司资本雄厚，盲目信任公司的实力而与其交易，妨碍了交易安全，不利于债权人利益的保护。9

2、经营者控制公司股东会
在相互转投资情形下，董事、监事可能利用转投资控制本公司股东会。10转投资公司一旦将一部分资产转投资于目标公司后，初始股东便失去了对该转投资部分资产的最终控制，不得对目标公司中的该部分资产行使控制权，而由转投资公司的经营者代表公司行使出资者权益。这样，一旦初始股东对目标公司失去了控制就很难防止董事、监事、经理以损害股东利益为代价来获取他们自身的利益。此外，在公司转投资情形下，经营者处于绝对的控制支配地位，极易形成无责任经营，即使其未尽管理人义务或过错造成公司损害亦不会受到任何责任的追究。

3、规避法律
在公司转投资持有被投资公司股权超过50%时，即构成母子公司关系。此时，形式上两公司皆为独立主体，但实质上子公司已全部或部分丧失了自主性，其经营政策都由母公司决定，因而子公司常常被母公司用作逃避税收，规避法律甚至违法犯罪的工具。具体的表现有：母公司把子公司看作自己的分支机构、办事处而不仅仅是被控公司；母公司和子公司财产竞合，母公司从子公司中大量借款而不归还；将子公司作为本公司担保负债的工具等。11

三、修法建议
近年来，每次全国人大会议期间都有代表提出议案，建议删除《公司法》第12条第二款的文字。今年《公司法》的修改终于列入国家的立法规划，面临全面的修订。在此过程中，第12条的确引来业界较多的关注，各方面争论的焦点主要集中在50%的限制上。有学者认为，“公司对外累计投资额不得超过本公司净资产的50%的规定严重制约以投资主体形成为标志的现代企业法人制度的建立，极不利于通过资本市场实现企业组织结构的调整……建议删掉《公司法》第12条的有关规定，由公司根据本身的具体情况自行确定其对外投资的数额和比例”。12也有学者指出，“转投资确实是不可避免的，但虚增资本是应该有所限制的。如果没有限制的话，它100万可以变1亿，十亿，一百亿甚至一千亿，这个社会在经济上还能运转吗？应该限制，最多不超过一倍”。13在最新一稿的《公司法》修改草案中，采取了删除原来第2款的做法，即将第12条修改为“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任”，实际上是回应了上述第一种较激进的观点。

笔者认为，首先，转投资限额的比例是一个扯一发而动全身的问题，其影响力并不局限与公司法本身，而关系到证券市场，资本市场，以至于整个国家的金融体系，对其作出的任何变化都应该慎之又慎。我国还处于经济转型的大环境之下，虽然国家正加大以法治市（场）的强度，但必须承认法律缺位的现象还比较普遍。从宏观上来将，整个资本市场还没有一个完整的法律框架，监管体制混乱，市场行为多带有投机性质。从微观上来说，大多数公司离现代法人制度还有很大的差距，一方面是由于行政力量对公司的渗透，另一方面是公司内部机构之间不能形成有效的牵制。从历史上来看，法律规则的变动往往造成资本市场的相关领域“一管就死，一放就乱”的现象。当前，大股东利用上市公司圈钱也已成为证券市场的进一步发展的最大阻碍之一。在这样的环境下，很难想象完全取消转投资额的限制之后，转投资不会沦为公司经理层控制公司股东会、规避法律的又一工具。所以，在公司法上一下子完全放开对转投资额限制的时机还不成熟。至于限额的具体比例定在50%是否合适则是一个技术问题，需要进一步论证。

其次，如上文所言，现行《公司法》第12条的缺陷不仅仅是投资限额一个问题，还包括转投资对象的界定，违反转投资数额限制的后果，关于净资产的计算，母子公司方面的规定等一系列问题亟待解决。本次公司法修订，也应对这些重要问题给予必要的关注。像在修改草案中仅保留第一款规定的做法，使原本就不完善、缺乏操作性的规定，显得更加单薄。

综上所述，对于本次第12条的修改，笔者建议最好走一条渐进式的道路，吸收有关国家或地区较成熟的立法例的有益经验，注重对现有立法缺陷的完善。从这个角度讲，台湾地区的《公司法》有较大的参考价值。中国大陆和台湾地区同属大陆法国家，有相似的制度渊源和法律习惯。台湾现行的法律大多源于中国清末西法东进过程中的一些立法成果，虽然在新中国成立后党中央推翻了包括六法全书在内的旧有法律，但不可否认那些留存在旧法中的中华民族固有的法的精神对之后制定的法律仍保有深远的影响力。这种同宗性使我们在吸收台湾地区相关制度时较少出现“并发症”。具体就《公司法》第12条第2款而言，根据一些学者的考察14，完全就是将台湾公司法第13条第I、II两项的内容做了一次比较失败的结合。笔者认为，原先的第12条继承了台湾公司法第13条的形式缺陷，而没有真正把握其实质。台湾公司法第13条对转投资的比例也做了限制15，但采取的是一般加例外的立法模式，这种例外不像现行第12条中仅对国务院规定的投资公司和控股公司的“网开一面”，其更注重的是保障股东对公司经营的重大决策权，换言之，只要一定比例的股东同意，转投资是可以突破法定比例限制的。16 除此之外，台湾法第13条还加入了有关法律责任的规定。17这两点值得我们在公司法修订的过程中予以借鉴。

笔者建议，可参考台湾公司相关规定，将《公司法》第12条先作如下修改：
第十二条 公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任。
公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司或公司章程另有规定或依下列各款规定，取得股东同意或股东会决议外，所累计投资额不得超过本公司实际资产的百分之五十：
1、有限责任公司经全体股东同意。
2、股份有限公司经出席股东大会的股东所持表决权半数以上通过的股东会决议。
在投资后，公司因接受被投资公司以盈余或公积增资配股所得的股份，不计入前项投资总额。
公司负责人违反第一项规定时，各处人民币[ ]万元以下罚款，并赔偿公司因此所受的损害。

四、结语
国家科学技术委员会


国家科委科技项目借款管理暂行办法


发文单位：国家科委


　　第一条　根据《国务院关于科学技术拨款管理的暂行规定》，国家科委将科研单位减下来的科研事业费的一部分，转作科技委托信贷资金和科技贷款的贴息资金。目前，暂以借款的形式，提供给核减了科研事业费的主管部门，用以支持技术开发和近期可望取得实用价值的应用研究。

　　第二条　借款单位必须是已核定为技术开发类型（含多种研究类型中的技术开发部分），并按规定核减了事业费的科研单位。

　　借款单位应具备的条件：

　　一。具备完成科技项目的技术实力；

　　二。具备实施项目的物质基础（包括原材料、燃料、动力、设备、运输、三废治理等）；

　　三。具有能投入项目资金总概算的10％的自有资金；

　　四。有偿还借款的经济能力。

　　第三条　借款项目应具备的条件一。借款项目只限于以下内容的研制开发工作：

　　1.先进技术和适用技术的研究开发，引进技术的消化吸收和发展；

　　2.新产品（或新装备）试制；

　　3.中间试验；

　　4.小型工业性试验；

　　5.科技成果的转让和示范推广。

　　项目的具体研究内容，要避免重复。

　　二。项目有比较大的科技意义；

　　三。项目有显著的经济效益（包括项目完成后推广于生产中的经济效益）；

　　四。科研成果（技术或产品）必须有良好的市场前景；

　　五。项目研究周期短，投资少。

　　第四条　科研项目借款主要用于：

　　一。科研业务费（包括设计费、试验费、材料费、样品样机购置费、动力燃料消耗费）；

　　二。仪器设备费；

　　三。协作费（包括技术咨询费、技术转让费、支付协作单位和协作者的其他研究费用）；

　　四。科研人员经费（包括直接参与研究项目人员的工资、补助工资等，但只能按上收事业费比例计算）。

　　借款不得用于以下开支：

　　一。基本建设项目费用；

　　二。技术改造项目费用；

　　三。单纯扩大再生产的资金。

　　第五条　借款期限一般为一至二年，最长不得超过三年。

　　第六条　科技项目借款管理程序

　　一。国家科委将借款分配给核减了事业费的主管部门。

　　二。主管部门依据借款的额度编制借款项目计划，商国家科委对口专业局，并报国家科委备案。项目计划的内容包括编制项目计划的说明和借款项目汇总表。

　　三。主管部门按借款项目进度，向借款单位分期提供借款。

　　四。借款单位在借款项目鉴定验收后一个月内将鉴定验收材料和工作总结报主管部门，由主管部门审核后，报国家科委审查备案。

　　第七条　科技项目借款应单独建帐、单独核算，专款专用。

　　第八条　借款单位的主管部门负责回收借款。一九八六年度借款，应于一九八八年、一九八九年分两批归还国家科委。逾期不归还的，由国家科委从主管部门的科研事业费中扣回。

　　第九条　主管部门每年应专门组织力量检查项目计划执行和资金使用情况。对不能按期完成项目计划，挪用借款者应中止或追回项目借款；对问题突出的项目要会同审计部门共同检查，并将检查结果报国家科委。

　　第十条　本办法由国家科委条件财务局负责解释。

　　第十一条　各部门可根据本办法，制订科技项目借款管理实施细则，并抄报国家科委备案。

国家科委