贵州省行政许可过错责任追究暂行办法

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贵州省行政许可过错责任追究暂行办法

贵州省人民政府法制办


发文机构:省政府法制办
发布日期:2005-12-8


贵州省行政许可过错责任追究暂行办法


贵州省行政许可过错责任追究暂行办法
第一条 为了规范行政许可行为,保证行政许可的正确实施,防止和及时纠正行政许可过错行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政监察法》、《贵州省行政执法过错责任追究办法》和有关法律、法规、规章,结合实际制定本暂行办法。
第二条 实施行政许可,应当遵循公开、公平、公正和便民的原则,按照法定职权、条件、程序、期限实施行政许可,保证行政许可的实施主体、内容和程序合法。
第三条 本省各行政许可实施机关(含行政机关、法律法规授权组织)及其工作人员的行政许可过错责任追究,适用本暂行办法。
本办法所称行政许可过错行为,指本省各行政许可实施机关及其工作人员在实施行政许可过程中,故意或者过失不履行和不正确履行行政许可职责的行为。
行政许可过错行为妨害行政许可实施正常秩序,造成不良社会影响或者其他危害后果,损害公民、法人或者其他组织合法权益的,应当追究行政许可实施机关及其工作人员的行政许可过错责任。
第四条 行政许可过错责任追究,坚持客观公正、实事求是、权责平衡、教育与惩处相结合的原则。
第五条 行政许可实施机关工作人员的行政许可过错责任应当根据承办人、审核人、批准人在实施行政许可过程中的作用进行追究。
承办人,指行政许可实施机关中具体承办行政许可事项,提出初步意见的工作人员;
审核人,指行政许可实施机关中对承办人提出的意见进行审核的承办机构负责人;
批准人,指行政许可实施机关中签发准予或者不准予行政许可决定的行政许可实施机关负责人。
第五条 县级以上人民政府领导本行政区域内行政许可过错责任追究工作。
行政许可实施机关及其负责人的行政许可过错责任追究,由本级人民政府或者监察机关负责追究。
实行垂直管理的行政许可实施机关及其负责人的行政许可过错责任,由上级主管机关或者监察机关负责追究。
实行双重管理的行政许可实施机关及其负责人的行政许可过错责任,按照有关管理权限规定,由有关机关负责追究。
其他行政许可实施机关工作人员的行政许可过错责任,由其所在的行政许可实施机关负责追究。
第六条 县级以上人民政府及其所属的行政许可实施机关的法制机构负责承办本级政府、本实施机关行政许可过错责任追究的具体工作。
第七条 行政许可实施机关应当按照《贵州省行政执法责任制和评议考核规定》的要求,将行政许可职责分解到具体工作岗位,明确行政许可事项的承办人、审核人、批准人及其职责。
第八条 承办人不如实、客观、全面汇报情况,或者弄虚作假、徇私舞弊,致使审核人、批准人不能正确履行审核、批准职责,导致行政许可过错行为发生的,由承办人承担行政许可过错责任。
第九条 承办人提出的行政许可实施意见有错误,审核人在职责范围内应当发现而没有发现,或者发现后未能及时纠正,导致行政许可过错行为发生的,由审核人承担行政许可过错责任。
第十条 审核人不采纳或者改变承办人的正确意见,经批准人批准,导致行政许可过错行为发生的,由审核人、批准人承担行政许可过错责任。
第十一条 批准人不采纳或者改变承办人、审核人的正确意见,导致行政许可过错行为发生的,由批准人承担行政许可过错责任。
第十二条 集体研究、决定导致行政许可过错行为发生的,持错误意见者、批准者承担行政许可过错责任,持正确意见者不承担责任。
第十三条 两人以上故意或者过失,导致行政许可过错行为发生的,按各人所起的作用确定责任。
第十四条 行政许可过错责任追究机关应根据行政许可过错行为的性质、情节、危害后果,按下列方式追究行政许可过错责任:
(一) 责令书面检讨;
(二) 通报批评;
(三) 离岗培训;
(四) 诫勉谈话;
(五) 调离行政许可实施岗位;
(六) 取消行政执法人员资格;
以上方式可以单处或者并处。
第十五条 实施行政许可有下列情形之一,造成公民、法人、其他组织合法权益一定损害或不良社会影响,情节较轻的,责令改正并按第十三条第(一)、(二)、(三)项追究相关人员的行政许可过错责任:
  (一)不在办公场所公示依法应当公示的材料,或者不公开依法应当公开的信息的;
  (二)在受理、审查、决定行政许可过程中,未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的;
  (三)未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可理由的;
  (四)其他违反行政许可实施规定,贻误行政许可工作,损害许可申请人合法权益的。
  第十六条 实施行政许可,有下列情形之一,造成公民、法人、其他组织合法权益一定损害或者不良社会影响,妨害行政许可正常秩序,情节较轻的,责令改正并按第十三条第(四)、(五)、(六)项追究相关人员的行政许可过错责任:
  (一)对符合法定条件的行政许可申请不予受理的;
  (二)依法应当举行听证而不举行听证的;
  (三)对不符合法定条件的申请人准予行政许可的;
  (四)对符合法定条件的申请人不予行政许可,或者不在规定时限内作出许可决定的;
  (五)依法应当根据招标、拍卖结果或者考试成绩择优作出行政许可决定而未经招标、拍卖或者考试,或者不根据招标、拍卖结果或者考试成绩作出准予行政许可决定的;
  (六)无法定依据收费或者不按法定项目和标准收费的;
  (七)对涉及不同部门的行政许可,在合理期限内不办理、迟延办理,或者办理完毕后应当及时移交其他部门而不移交或者拖延移交的;
  (八)不按规定向申请人出具有关书面凭证的;
(九)行政许可权委托缺乏法律、法规、规章依据的。
第十七条 第十五条、第十六条所列情形,触犯法律、法规的,由有关机关依法律、法规规定追究相关人员的责任。
第十八条 有下列情形之一,尚未触犯法律、法规的,对相关责任人从重追究行政许可过错责任:
(一) 一年内发生三次(含三次)以上行政许可过错行为的;
(二) 干扰、阻碍、不配合对其行政许可过错行为进行调查的;
(三) 对投诉人、检举人、控告人打击、报复、陷害的;
(四) 其他应当从重追究行政许可过错责任的情形。
第十九条 有下列情形之一的,不追究工作人员的行政许可过错责任:
(一) 工作人员主动发现并及时纠正错误,尚未造成损害和不良影响的;
(二) 行政管理相对人弄虚作假,客观上致使工作人员无法作出正确判断的;
(三) 法律、法规、规章和内部管理制度未作规定或者规定不具体,致使工作人员理解错误或者难以操作的;
(四) 因不可抗力因素致使行政许可过错行为发生的;
(五) 法律、法规、规章规定的其他不追究责任的情形。
第二十条 有下列情形之一的,应当进行调查,以确定工作人员是否应承担行政许可过错责任:
(一)行政许可行为被人民法院判决撤销、部分撤销、变更、责令重新作出、确认为违法,以及责令履行法定职责的;
(二)上级或者同级人大机关,上级行政许可实施机关要求调查处理的行政许可行为;
(三)上级或者同级人大代表、政协委员以建议、提案形式要求调查处理的行政许可行为;
(四)上级机关或者同级政府法制机构、监察机关要求调查处理的行政许可行为;
(五)社会反响强烈,呼吁调查处理的行政许可行为;
(六)行政许可过错责任追究机关发现的其他应当开展调查的行政许可行为。
行政许可过错责任追究机关应当在收到相关材料后15个工作日内决定是否开展调查,并将是否开展调查的决定,书面通知要求调查的相关人员(单位)。
第二十一条 行政许可过错责任追究机关开展调查工作一般应当在决定开展调查之日起30个工作日内完成。情况复杂的,经行政许可过错责任追究机关主要领导批准可以延期,但延长期限不得超过15个工作日。
第二十二条 被追究行政许可过错责任的相关人员有陈述权和申辩权,对行政许可过错责任追究决定不服的,可在收到行政许可过错责任决定书之日起30个工作日内,向行政许可过错责任追究机关申请复核或者向上级行政许可过错责任追究机关申请复查。
第二十三条 行政许可过错责任追究机关收到复核或者复查申请后,应当进行复核或者复查。复核或者复查结果应经行政许可过错责任追究机关办公会议审议。复核或者复查决定应在收到申请之日起30个工作日内作出,并告知申请人,逾期不作出复核或者复查决定并告知申请人的,不再追究申请人的行政许可过错责任。
第二十四条 被追究行政许可过错责任的,年度考核不得确定为优秀等次,并取消当年评选先进个人资格。
第二十五条 本办法自2006年2月1日起施行。


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黑龙江省企业事业单位公开管理条例

黑龙江省人大常委会


黑龙江省第十届人民代表大会常务委员会公告第 15 号

《黑龙江省企业事业单位公开管理条例》已由黑龙江省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议于2004年8月20日通过,现予公布,自2004年10月1日起施行。



黑龙江省人民代表大会常务委员会
2004年8月20日



黑龙江省企业事业单位公开管理条例
(2004年8月20日黑龙江省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议通过)


第一条 为了加强企业、事业单位的民主管理和民主监督,保障职工的合法权益,促进企业、事业单位发展,根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国工会法》及其他有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称的公开管理,是指企业、事业单位将重要决策、生产经营管理的重大事项、涉及职工切身利益的事项和领导班子建设及廉政建设的事项等向职工公开,并接受职工监督的活动。
第三条 本省行政区域内的企业、事业单位的公开管理适用本条例。
第四条 实行公开管理应当遵循依法、真实、全面和及时的原则。
实行公开管理应当保守国家秘密和企业、事业单位的商业、技术、组织秘密。
第五条 省、市(地)、县(市、区)应当确定相应机构,负责对本行政区域内企业、事业单位的公开管理工作进行组织、检查和监督。
省、市(地)、县(市、区)工会负责公开管理机构的日常工作。
第六条 国有、集体企业及其控股的混合所有制企业对下列事项应当公开:
(一)重要决策方面:
1、发展目标和长远规划;
2、改制、重组、兼并、租赁、承包、破产、拍卖方案;
3、股本设计、增资扩股和股权激励方案;
4、职工招聘、解聘方案。
(二)生产、经营、管理方面:
1、年度发展目标及完成情况;
2、财务管理和审计、评估结果;
3、对外投资和工程建设项目招投标;
4、大宗物资采购;
5、租赁、承包合同及执行情况;
6、目标管理落实情况;
7、重要规章制度的制定和执行。
(三)涉及职工利益方面:
1、集体合同、劳动合同的签订和执行;
2、职工工资、福利、晋级;
3、奖励和惩处职工;
4、职工养老、医疗等社会保障基金的缴纳;
5、职工专业技术职称、职务评聘;
6、企业公积金和公益金使用方案;
7、职工住房公积金管理;
8、劳动保护、环境保护;
9、安全生产措施、安全责任事故及其处理结果;
10、职工培训计划;
11、破产、转制、改制企业职工安置方案。
(四)领导班子建设和廉政建设方面:
1、中层以上领导人员、重要岗位人员的选聘和任用情况;
2、领导人员执行廉洁自律规定的情况;
3、领导人员工资、奖金和持有本单位股权的情况;
4、领导人员任期经济责任审计结果;
5、招待费使用情况;
6、民主评议领导人员情况。
(五)其他依法应当公开的事项。
第七条 教育、科技、文化、卫生、体育等事业单位,根据本条例第六条的规定,结合本单位的实际确定公开的内容。
第八条 国有、集体企业及其控股的混合所有制企业以外的其他企业下列事项应当公开:
(一)规章制度;
(二)辞退和处分职工的情况及理由;
(三)职工养老、医疗等社会保障基金的缴纳情况;
(四)劳动、安全、卫生保护情况;
(五)集体合同和工资集体协议的签订、续订、变更和履行情况;
(六)涉及职工合法权益的其他事项;
(七)企业经营者和工会经协商同意公开的其他事项。
第九条 国有、集体企业及其控股的混合所有制企业应当成立由有关领导人员组成的公开管理领导小组,负责公开管理的组织领导工作;应当成立由内部有关部门人员和职工代表组成的公开管理监督小组,负责组织职工对公开管理工作进行评议和检查等监督工作。
第十条 国有、集体企业及其控股的混合所有制企业以外的其他企业和教育、科技、文化、卫生、体育等事业单位,应当结合单位的实际确定相应的公开管理组织机构或者管理人员。
第十一条 企业、事业单位的法定代表人是公开管理工作的主要责任人。
第十二条 企业、事业单位公开事项应当通过下列形式:
(一)召开职工大会或者职工代表大会;
(二)建立公开栏、张贴公开告示;
(三)利用内部的广播、电视、简报、信息网络等。
第十三条 企业、事业单位可以根据本条例的规定,制定公开管理的规章制度。
第十四条 职工发现本单位有违反本条例规定的,有权向省、市(地)、县(市、区)公开管理机构举报,公开管理机构应当及时进行调查处理。
第十五条 省、市(地)、县(市、区)公开管理的机构对违反本条例规定,不实行公开管理或者搞假公开的,责令限期改正;拒不改正的,可以对其法定代表人或者主要负责人通报批评;情节严重的,可以建议主管部门给予相关责任人行政或者纪律处分,并取消单位和相关责任人当年评选先进、授予荣誉称号的资格。
第十六条 民办非企业单位的公开管理活动,参照本条例的规定执行。
第十七条 本条例自2004年10月1日起施行。


  内容提要: 台湾地区消费者保护法对于消费者保护团体为消费者利益可提起损害赔偿之诉和不作为之诉的条件和程序作了规定,其民事诉讼法第 44 -1 条又规定公益团体法人可作为被选定人为其社员进行诉讼,这些规定对于我国构建消费者团体诉讼制度具有重要的参考价值。


在消费争议的解决中,由于消费者往往居于经济上及进行诉讼之能力上的弱势地位,致使其常常无奈地放弃通过司法进行维权,而违法经营者则因为大量消费者放弃权利而获得数额庞大的非法收入。有鉴于此,为加强消费者权益的保护并规范经营者的行为,各国在完善既有的消费者个人诉讼制度的同时,纷纷就消费者团体诉讼制度等特别诉讼制度作出规定。就此而言,我国台湾地区 1994 年制定的消费者保护法(以下简称消保法)在第 50 条和第 53 条分别对消费者保护团体(以下简称消保团体)提起损害赔偿之诉与不作为之诉问题作了规定,并在 2003 年进行了修改完善,而台湾地区 2003 年修改后的民事诉讼法则对公益法人团体提起不作为之诉等问题作了一般性规定,形成了相对完备的消费者团体诉讼制度。

一、消保团体提起诉讼须符合的一般要件

(一)消保团体须具备法定资格

根据台湾地区消保法第 49 条第 1 款[1]的规定,提起该法第 50 条之损害赔偿诉讼或第 53 条之不作为诉讼的消保团体须具备以下条件:

1.须属于具备法定条件的法人。提起诉讼的消保团体可以是社团法人,也可以是财团法人。如果是社团法人,须社员人数达 500 人以上;如果是财团法人,须登记财产总额达新台币 1000 万元以上。

2.须许可设立 3 年以上。对消保团体的设立年限作一定要求,目的在于使消费者团体长期致力于消费者权益的保护并积累有保护消费者权益的经验,同时也可防止社会成员为提起某项诉讼而专门成立某个消费者团体。另据消保法第 49 条第 3 款的规定,消保团体关于其提起的诉讼,有不法行为时,许可设立的主管机关应废止其许可。

3.须设置有消费者保护专门人员。根据台湾地区的《消费者保护法施行细则》第 37 条的规定,所谓“消费者保护专门人员”,是指该消保团体专任或兼任的有给职或无给职人员中,具有下列资格或经历之一者:(1)曾任法官、检察官或消费者保护官者;(2)律师、医师、建筑师、会计师或其它执有全国专门职业执业证照之专业人士,且曾在消保团体服务 1 年以上者;(3)曾在消保团体担任保护消费者工作 3 年以上者。

4.须经消费者保护委员会评定为优良。这一要件一方面可以尽量保证提起诉讼的消保团体的公信力,另一方面也体现了政府对消保团体的引导和间接控制。台湾地区 1995 年制定并于 2012 年修订的《消费者保护团体评定办法》对于申请评定优良消保团体的条件、申请程序、评定程序、评定后的有效期限与再次申请评定等问题作了详细规定。[2]

(二)须取得消费者保护官的同意

消保团体提起诉讼时,须经过消费者保护官的同意,这一要件的目的在于防止消保团体滥诉。根据台湾地区的《消费者保护官执行职务应行注意事项》的规定,消保团体应向具有相应管辖权的消费者保护官提出申请,后者应就具体个案逐案行使同意权。消费者保护官接获申请同意案件时,应查明申请人是否符合上述法令第 42 条规定的各项要件,并根据不同情况分别作出同意或不同意之决定。[3]

(三)须委任律师代理诉讼

台湾地区民诉法并未采取律师强制代理主义,但依据消保法第 49 条第 2 款的规定,消保团体依同法第50 条和第 53 条的规定提起诉讼的,应委任律师代理诉讼;受委任之律师,就该诉讼,除得请求预付或偿还必要之费用外,不得请求报酬。所以,该类诉讼采取的是律师强制代理主义,而不得由为原告之消保团体自为诉讼行为;未依该条委任律师为代理人的,乃起诉程序之合法要件有欠缺,审判长应依民诉法第 249 条第 1款裁定命为补正,逾期不为补正,应以其起诉程序不合法裁定驳回原告之诉。[4]

二、消保团体提起之损害赔偿诉讼

台湾地区消保法第 50 条分 6 款对消保团体为保护消费者权益提起损害赔偿之诉问题作了规定,即:消保团体对于同一之原因事件,致使众多消费者受害时,得受让 20 人以上消费者损害赔偿请求权后,以自己名义,提起诉讼。消费者得于言词辩论终结前,终止让与损害赔偿请求权,并通知法院(第 1 款)。前款诉讼,因部分消费者终止让与损害赔偿请求权,致人数不足 20 人者,不影响其实施诉讼之权能(第 2 款)。第 1 款让与之损害赔偿请求权,包括民法第194 条、第195 条第1 款非财产上之损害(第3 款)。前款关于消费者损害赔偿请求权之时效利益,应依让与之消费者单独个别计算(第 4 款)。消保团体受让第 3 款所定请求权后,应将诉讼结果所得之赔偿,扣除诉讼及依前条第 2 款规定支付予律师之必要费用后,交付该让与请求权之消费者(第 5 款)。消保团体就第 1 款诉讼,不得向消费者请求报酬(第 6 款)。该法第 52 条还规定:“消保团体以自己之名义提起第50 条诉讼,其标的价额超过新台币60 万元者,超过部分免缴裁判费。”对于上述规定,存在较多争议的是第 50 条第 1 款关于此类诉讼的性质之规定,或者说消保团体何以成为适格当事人的问题。

从第 50 条第 1 款的规定可知,消保团体并不能直接代替消费者提起损害赔偿之诉,而是需要 20 人以上的消费者让与损害赔偿请求权后,其才能以自己名义提起诉讼,成为适格的当事人。但对于此条所规定的消费者团体诉讼之性质,理论上存在如下争议:

1.“债权的信托让与”与“任意诉讼担当”结合说。该说认为,消保团体为消费者提起损害赔偿诉讼,在实体法上乃“债权的信托让与”,在诉讼法上具有“任意诉讼担当”之性质。该说认为,债权之让与本系以移转特定债权为其目的,在让与契约发生效力时,债权即移转与受让人,原为准物权契约,但根据该条第 5 款规定,消保团体在收取债权后,又应交付与该让与请求权之消费者,故与一般的债权让与有别,而为“债权的信托让与”。消保团体在实体法上受让损害赔偿请求权,本得以自己名义提起诉讼,应不必再依任意诉讼担当的法理,解说其何以当事人适格。但是同条第一款后段又规定“消费者得于言词辩论终结前,终止让与损害赔偿请求权,并通知法院”,这与债权让与的效力似乎不合。对于债权让与契约,纵为“债权的信托让与”,除当事人合意终止或另有约定外,应不得以一方当事人的意思终止之。故就其规定得于言词辩论终结前通知法院之意旨观之,似为任意的诉讼担当,在诉讼上撤回其授与之诉讼实施权。[5]

但有学者认为,将该类诉讼一方面定性为债权的信托让与,另一方面又认为是任意诉讼担当,是存在问题的。如果是债权的信托让与之性质,应该是债权已经让与给了消保团体,那么既然消保团体已经取得了信托让与的债权,在正常情形下它当然就具有诉讼实施权能,在诉讼上就不发生诉讼担当的问题。所以处理第50 条的问题,要么就采债权的信托让与,要么就采任意诉讼担当,二者在诉讼程序上的结构和处理是不一样的,很难兼采此两者。[6]

2.任意诉讼担当说。该说认为,消保团体依据第 50 条提起的损害赔偿诉讼,在性质上应解释为任意诉讼担当。债权本身仍是消费者的,他只是把诉讼实施权授与消保团体,由后者为保护消费者的权利而作为原告提起诉讼。如果理解为将债权本身让与,则受让人是权利人,是为自己诉讼,非为他人诉讼,这与诉讼的目的不符。所以以任意诉讼担当来解释该条规定的诉讼才是比较妥当的。而第50 条第1 款后段关于“消费者得于言词辩论终结前,终止让与损害赔偿请求权”之规定也应理解为诉讼实施权的撤回。[7]

3.诉讼信托说。认为消保团体提起消费者损害赔偿诉讼,系基于消费者与消保团体间之“诉讼信托”关系。所谓“诉讼信托”,是指委托人出于诉讼的目的而设立信托,由受托人取得有关的财产权利和诉讼实施权,而诉讼结果之实体权利义务均归属于受托人的制度。[8]该说的主要理由包括:[9](1)消保法第 50 条第 1款明文规定“得受让 20 人以上消费者损害赔偿请求权”,于字意上应已属于“债权”让与之性质。(2)依消保法第 50 条第 5 款规定,消保团体受让第 3 款所定请求权后,应将诉讼结果所得之赔偿,扣除诉讼及依第 49条第 2 款规定支付予律师之必要费用后,交付该让与请求权之消费者,据此应解释为系让与债权的消费者与消保团体内部返还关系之立法宣示,从性质上讲,该债权让与即属于诉讼信托。(3)虽一般而言,诉讼信托因有造成包揽诉讼之危险,因而不容易在法制上受到承认。但消保法第 50 条规定因有一定之主观要件,而具公益性团体较无上开所述危险,应认为系法律许可诉讼信托之例外。(4)以诉讼信托方式理解消保法第50 条规定,就损害赔偿请求权之让与及诉讼后应返还所得赔偿之制度设计,较无理解上窒碍。(5)至于消保法第 50 条第 1 款后段所称终止让与损害赔偿请求权,自可解为终止信托关系而回复其损害赔偿请求权利人地位。(6)于德国不正当竞争法草案第 13 条之 3 之请求权让与之性质,[10]德国文献上亦认为其与诉讼担当不同,而系消费者(被害人)与团体间之具信托关系之转让。(7)在解释上,经由债权请求权之转让,法律上之权利人应为受让权利之团体;至于让与权利者,因该团体仍须返还受领之赔偿,因而在经济上具有债权人之意义,而此一法律上权利人与经济上权利人似有不同。从台湾地区的理论探讨来看,诉讼信托说也得到了不少学者的认同。[11]

4.收取权让与说。主张将第 50 条消费者所让与的权利解释为实体法上的收取权。该说认为,从第 50条的规定看,消费者所让与者,系一个实体权,而非诉讼实施权,但此实体权是指收取权,并非债权本身。此种理解可解决将消费者所让与的权利解释为债权或诉讼实施权时存在的理论上的困惑。因为,如果是收取权之让与,一则因收取权系实体法上之权利,与上述第 50 条及第 52 条之用语相符,再者收取权仅为债权之一权能,受让人并未取得债权本体,故债权人于授权后仍有撤回其授权的余地,对第 50 条第 1 款后段之解释亦较能圆满。[12]

5.特别的诉讼担当说。认为消保法所承认的消保团体的起诉资格是一种介于法定诉讼担当与任意诉讼担当中间的特别诉讼担当制度。因为依消保法的规定,消保团体提起诉讼需要消费者保护官的同意,而不是只有消费者为请求权之让与就可以,并且消费者还可以撤回,所以也有任意的意思在里面。另一方面,消保团体所收取到的金钱额还要分配给消费者个人,但是在诉讼外,该团体不能随便去处分该债权,否则还可能牵涉侵占罪这一类的问题。所以第 50 条所规定的诉讼是消保法这一特别法所规定的特别的诉讼担当制度。[13]

就上述几种观点而言,笔者认为诉讼信托说更符合其法条之规定。首先,从台湾地区消保法第 50 条各款的表述来看,均使用的是让与、受让、终止让与“损害赔偿请求权”之类的表述,而损害赔偿请求权性质上属于债权、实体权利,而非诉讼实施权,故从文义解释的角度而言,应当将该条规定的团体诉讼界定为诉讼信托,而不是任意诉讼担当。其次,该法于 1994 年 1 月颁行后,关于第 50 条规定的团体诉讼的性质问题,法学界即展开了讨论并存在不同观点的争议,但是台湾地区在 2003 年以及 2005 年对该法进行修改时,并没有对“损害赔偿请求权”之表述进行改动,也即并未将让与损害赔偿请求权改为授予诉讼实施权,故立法上似乎并不倾向于采取任意诉讼担当之程序结构。最后,反对诉讼信托说的一个重要理由是认为其与台湾地区信托法第5 条第3 项关于禁止诉讼信托之规定相冲突,[14]但正如很多人所指出的,可以将消保法第50 条之规定解释为禁止诉讼信托之例外规定。台湾地区信托法第 5 条第 3 项效仿日本信托法第 11 条的规定,禁止为进行诉讼而设立信托,其主要目的在于防止非律师挑拨诉讼和包揽诉讼的现象,但台湾消保法第 50 条规定的消保团体可受让损害赔偿请求权而进行诉讼的制度,受到该条以及第 49 条设定的条件的严格限制,不会发生挑拨诉讼和滥诉等消极后果。故该条规定的团体诉讼,作为禁止诉讼信托的例外规定,与信托法第 5 条规定的诉讼信托禁止原则之立法目的并不冲突。

三、消保团体提起之不作为诉讼

台湾消保法第 53 条规定:消费者保护官或消保团体,就企业经营者重大违反本法有关保护消费者规定之行为,得向法院诉请停止或禁止之。前款诉讼免缴裁判费。此种诉讼,学界称为不作为诉讼或不作为之诉。根据该条规定,可提起不作为诉讼的适格原告包括消费者保护官和消保团体。而台湾 2003 年修改后的民诉法第 44 -3 条则规定:以公益为目的之社团法人或财团法人,经其目的事业主管机关许可,于章程所定目的范围内,得对侵害多数人利益之行为人,提起不作为之诉。前款许可及监督办法,由“司法院”会同“行政院”定之。从而分别从消保法之特别法和民诉法之一般法的角度对公益团体法人提起不作为之诉问题作了规定。